析银行有效监管中“结构化早期介入”机制法律(3)
2017-09-27 06:14
导读：尽管从理论上来说，“结构式早期介入”是作为自由裁量的对立面出现的，但要明了的是，任何法律理论的发展都是一个继承与发展的过程。因此，笔者认
尽管从理论上来说，“结构式早期介入”是作为自由裁量的对立面出现的，但要明了的是，任何法律理论的发展都是一个继承与发展的过程。因此，笔者认为，我们对于法学理论的态度不应是非此即彼，而应是亦此亦彼，取舍的要点在于“去其糟粕而取其精华”。如此而言，“结构式早期介入”机构中就必定兼容自由裁量之精髓性的内容。
(二)“结构化早期介入”之一般表现形式
监管是一个动态的持续过程，需要一定的层次性与阶段性。实际上，“结构化早期介入”向外张扬的就是一种步步为营与层层推进的监管精神。正是基于此种思路，这种早期介入制度的实现主要包括非正式与正式的监管措施。
1．非正式监管措施
该监管措施主要是指监管者为了避免相关银行信息外泄的负面影响，通过不公开的方式与出现问题的银行管理层进行直接的、秘密的沟通，指出其问题所在，并责成问题银行采取相关拯救措施的监管方法。在具体的实践中，它一般表现为以“道义式劝说”为基础的系列性监管安排。如在英国英格兰银行的监管实践中，其有时并不以法律或指令，而凭借自己的地位与声望，通过召开一定会议或会谈等形式，提出一些指导性原则，劝说商业银行自觉与中央银行合作。又如在日本，其金融监管者也常常通过“窗口指导”的方式来达到金融监管之目的，即通过告诫、建议、恳谈会、审议会、指导性计划、道义劝说等非强制性手段来引导私人经济活动。在实践中，监管者还可通过召集不同类型会议的方式与银行管理层、董事会、外部审计师、股东共同商讨所关注的问题，并提出矫正措施。
虽然这种道义劝说的方式具有很强的自律性色彩，但是基于对监管者与被监管者之间信息不对称现象的客观考虑，目前这种监管思维开始受到世界各国的关注，即使在以“法定性监管”见长的美国，情况亦不例外。在“道义劝说”时，问题银行可采取两种模式：其一是由银行管理层提出解决方案；其二是由银行管理层与监管机构达成一个谅解备忘录。尽管这两种解决方案并不具有法律上的约束力，但是两者之间特殊的法律关系决定了问题银行对其不能等闲视之，否则面临的将是更加严厉的处罚。固然如此，金融监管应有的“未雨绸缪”仍然决定了监管者在心理上对问题银行承诺的解救方案可能之不作为不能掉以轻心，所以有些国家对此采取了“萝卜加大棒”的做法，如《荷兰银行法》即规定，若监管机构向问题银行通报了其所关注的某些监管问题，并作出了某些指示，而该银行却没有作出及时的反应或没有充分执行这些指令，则荷兰银行可将相关沟通的内容向公众进行公布。此外，为了保证约定能信守，监管机构还可以派遣特别观察员，如瑞士《联邦银行与储蓄银行法》第23条规定：“瑞士联邦银行委员会可以委任一名专家作为观察员，其职责范围由委员会确定。若对存款人利益之保护是必要的，则可以赋予观察员一定的介入权。若银行面临破产之风险，则还可以赋予其额外的权力，禁止银行从事高风险之交易。”
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 2．正式矫正措施
在非正式的监管措施不足以使问题银行的问题得以顺利解决之时，监管者便会启动正式的监管程序，即正式矫正措施。与非正式矫正措施相比较，后者具有法定性、严肃性、命令性、指示性与公开性等特点。一般而言，正式矫正措施的实施具有渐进性的特点，即在监管者采取更强硬、更深入、更严厉的矫正措施之前，会给银行一定的期限，以督促其限期补正存在的问题。在授权立法模式，其一般表现为以下两种形式：其一是完全授权型，即立法机构对银行监管机构“力挽狂澜”的监管能力充分信任，因而其银行法赋予银行监管机构可采取任何其认为适当的措施之权力，以制止银行的违规则行为，如加拿大、卢森堡及意大利等国家即采用此种范式；其二是有限授权模式。由于在客观上，立法机构无法预见银行可能出现的、亟需监管机构及时介入的全部情况，且也不可能对银行监管机构的能力进行偏听偏信，所以比较明智的做法是，根据银行所出现的情况之不同，分别授权其监管者可采取的强制性措施。虽然这样一种立法价值取向构成了对银行及时监管权力的羁绊，但是借助立法权所形成的机制也防止了监管者可能的权力滥用。同时，因势利导而层层推进的监管举措也契合了“结构化早期介入”监管所蕴含的“循序渐进”之特点。因此，后一立法范式深受各国的欢迎。
