乡土社会中的法律与秩序[2](11)
2017-10-04 02:08
导读：民事与刑事的区分并不是法律上唯一的分类，但也许是法律分类中最无可置疑的一种。不过，正如上述案例所表明的那样，那种认为民-刑之分具有公理性
民事与刑事的区分并不是法律上唯一的分类，但也许是法律分类中最无可置疑的一种。不过，正如上述案例所表明的那样，那种认为民-刑之分具有公理性和普适性的看法无疑是一种心理上和观念上的幻象。事实上，民事与刑事的区分像法律上的许多其他分类一样是人为的和“构成性”（costitutive）的。[34]它并不具有不证自明的合理性，更不是放之四海而皆准的客观真理。在上面提到的那些案例里面，我们看到，不但法律上的民-刑之分难以为当事人所了解，而且建立在这种分类基础上的法律解决办法，放在当事人的生活世界中看也未必总是妥当的。因此，照顾民族“特殊性”而不是严格依法办事的作法往往收到较好的社会效果，也就不足为怪了。[35]问题是，“特殊性”并不只是存在于所谓民族地区，在汉民族居住的广大区域，也并非只有一种法律和一种秩序。在国家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的传统，不同的风俗和不同的规范性知识，也有正式制度与非正式制度、国家秩序与民间秩序之间的冲突。只不过，这种地方的“特殊性”没有得到正式法上的区别性对待。当然，这只是一种表面现象。事实上，除非正式法不再关心“社会效果”，否则，它对民间惯习便很难采取视而不见的态度。因此，毋宁说，折中与妥协?谡饫锊扇×艘恢志褪侣凼碌暮透加隐晦的方式。我们且以婚姻制度上的“事实婚姻”为例。所谓“事实婚姻”，依最高人民法院的司法解释，是指没有配偶的男女，未进行婚姻登记便以夫妻关系共同生活，且此种关系也为当事人周围的人所了解。作为一种制度，“事实婚姻”所针对的，乃是社会上大量法外婚姻的存在这一事实。对于这类婚姻，如果只是以其“违法”为由而不予承认，势必造成严重的社会问题。不仅如此，简单地采取不承认态度，也意味着国家将在相应范围内失去对于“违法”行为的控制。这一点，在认定“重婚”的问题上表现得最为明显。早?950年代，最高人民法院在一份关于如何认定重婚行为的“批复”当中就已将“事实婚姻”纳入到考虑范围之内；（《最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的批复》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法“意见”当中，最高人民法院更明确规定，无论前一个婚姻是事实婚姻还是依法登记的婚姻，其中任何一方再与他人形成新的事实婚姻关系，均可能构成重婚罪。同一“意见”还指出，鉴于“事实婚姻”的成因及具体情况甚为复杂，为保护妇女和儿童的合法权益，稳定婚姻家庭关系，在一定时期内有条件地承认此种“婚姻”是符合实际的。具体而言，有关“事实婚?觥钡木婪祝?986年3月15日民政部《婚姻登记办法》为准，凡在此前结成的事实婚姻，按起诉时双方是否符合结婚的法定条件而决定其为“事实婚姻”还是“非法同居”；凡在此后结成的事实婚姻，则依同居时双方是否符合结婚的法定条件而认定其为“事实婚姻”还是“非法同居”。（《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》）可以注意的是，这种有限承认的立场业已在最近发展成为一种更加严厉的政策。在民政部于1994年2月1日发布的新的《婚姻登记管理条例》中，“事实婚姻”可以说已经被从法律上取消。最高人民法院于同年4月发布的一项法律文件对此也作了进一步的肯定。[36]不过，这种对于民间“违法”婚姻的不妥协立场显然并不能有效地改变原来的状况，而在目前的情形之下，这种作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也还是一个很大的问题。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） “事实婚姻”并不是正式法向民间习俗妥协的唯一事例。事实上，尽管民间的各种流俗、惯习向来被国家视为落后和陈旧之物，但是由于正式法最重“社会效果”的性格，也因为存在着使它不断诉诸“民意”的意识形态，司法机关在实践中往往会采取一种实用主义的策略。 [案例八]：
杨远军（男）于1992年与肖元香结婚。后，杨远军发现妻子与同村同族年轻的长辈杨锡鹊通奸，甚为愤怒，并向其索要“保证书”，以绝其往来。1995年春，杨远军再次向杨锡鹊索要“保证书”，后者不与，遂生争执。其间，杨远军用匕首刺伤杨锡鹊大腿。然而自通奸事发后，肖元香即被认为“勾引长辈，败坏门风”而不断遭受村中人指责和漫骂。杨远军刺伤杨锡鹊后，杨家怨恨愈炽，致肖元香不堪羞辱而自杀。肖死后，村中舆论转而谴责杨锡鹊，后者迫于压力，与杨远军达成书面协议，同意出丧葬费2800元，并于当天付了1200元。
