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欧盟消费者保护的新工具———软法(2)

2017-10-06 01:47
      首先，软法对非会员企业没有直接的约束力。其效力一般体现为软法对外部企业的间接影响和引导。由于软法对于消费者来说更容易接受，所以采取软法规范的供应商无疑更具有竞争力，而这种竞争的压力促使许多协会外的供应商自发地采用软法规范或者至少是采用与软法规范相近的规则。一旦他们采用这种规则，他们就不得不遵守规则对它们的约束，软法规范的效力也就得到了体现。
      从上述的分析中我们可以看出，软法虽然不具有直接的法律效力，但是软法具有一定的强制性，它是具有实际效力的。软法效力的实现不以国家强制力为保证，是供应商和消费者自我约束的体现。这可以说是软法软性特征的内在原因。
      (二)欧盟消费者保护领域中软法的概念
      鉴于目前欧盟消费者保护领域中软法规范的多样性，欧盟学者对软法的理解采取了两种方法。一部分学者对软法的概念避而不谈，统冠之以非立法手段(Non-LegislativeMeans)，只讨论软法规范的种类和出现的领域。有的学者较多的分析和介绍了软法的规范形式和效力。[7]有的学者则较详细的比较了软法和传统法律在效力上的差异。[8]另有学者则倾向于提出一个较为模糊的定义。他们认为，由于现存的软法规范过于繁杂，难以抽象出其中的共同特征，所以试图给出一个确定的软法定义的想法是不现实的，在这种情况下给出一种较为模糊的概念理解更为适合，因而将软法定义为：泛指各种不具有法律形式，而又为各种公共组织所采用的规则。[9]欧洲消费者小组的报告采用了后者的方法，他们认为软法这一术语描述的是除了通过民主选举组成的立法机构制定、并由法院予以实施的传统规制机制以外的其它的规制机制(System of regula-tion)。[10]
      从上面的介绍中可以看出，欧盟学者总的来说多从实用的角度探讨软法的相关问题，他们对软法的理解涉及到了软法规范的部分特征，如规范形式、制定主体、软法的效力以及实施主体等。这些共同的问题可以视为理解欧盟消费者保护领域中软法概念的基础。
      有鉴于此，我们认为，欧盟消费者保护中的软法可以被描述为：以行业协会为主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的，没有法律拘束力但有实际效力的各种行为规范的总称。[11]
      二、欧盟消费者保护领域中软法的制定
      (一)软法的制定方式
      按照制定主体的不同，软法规范可以分为两类：
      1.单方制定的软法规范
      单方制定的软法规范，又称自律规范(self-discipline)，是一种最低程度的软法规范，仅仅对制定者本身有约束力。此类规范可以由单个企业自行制定，没有固定的方式，完全由相关的企业以某种内部途径在听取消费者意见的基础上制定。一般由企业的法务部门邀请相关的消费者代表进行各种形式的意见交换，然后再总结消费者意见的基础上就某一产品或者某一商业行为制定出具体的规则，往往通过企业的单方面宣言和消费者的选择发挥作用。另一种是由供应商协会制定的自律规范，这种规范由供应商协会确定明确的制定程序。一般由供应商协会负责召集本协会的所有会员企业并聘请相关的法律专家，由本协会的会员企业在充分商讨的基础上将相关共识提交给法律专家，并由其起草具体的草案经由该协会表决通过。这种自律规范的一个重要表现形式就是标准格式合同。
      2.多方制定的软法规范
      多方制定的软法规范是指由供应商协会和消费者共同制定的软法规范，是软法体系中最为重要的规范形式。这种规范以供应商协会为主导，有明确的制定程序。具体而言又可以分为两种类型。
      一种是由供应商协会、消费者组织或者部分消费者联名邀请企业、消费者和法律专家等方面的代表共同商讨软法规则的制定。先由供应商和消费者代表进行充分的协商并提出各自的意见，再由法律专家将各方的意见进行汇总并制定出规则的草案。该草案需提交供应商协会和消费者代表共同通过始能生效。这是制定软法规范的典型方式。
      另一种是由供应商协会负责组织人员制定相关规范，而由消费者代表提出修改意见。在这种形式中，消费者不参与规范的制定过程，只能提出自己的修改意见。这种方法以英国广告业委员会的做法最具代表性。该委员会由供应商企业、消费者代表和相关的法律专家共同组成，下设若干个职能部门，其中由本行业企业代表组成的部门负责制定相关规则，而另一个主要由消费者代表和法律专家组成的部门负责提出相关的修改意见，该修改意见一旦被正式提出就必须在规范中有所反映。但这些意见被限制为不能涉及广告业的专业领域。[12]
      (二)供应商制定软法的动机分析
      1.阻止相关立法的出台
      供应商之所以会制定软法规范的核心目的在于避免国家通过相关的正式法律文件。在他们看来，在消费者的某些抱怨已经引起了整个社会的关注以至于某些对消费者有利的规则的出现成为必然的情况下，由自己来制定规则显然更能维护自身的利益。

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      1976年比利时销售指导协会发布的“诚信规范”(code ofhonor)就是一个典型的事例。当时，由于门对门交易的兴起引发了很多新的法律问题，其中最受消费者和社会关注的就是消费者的撤销权问题。在这种交易方式中，由于消费者接触商品的时间短，往往无法发现商品存在的较为隐蔽的瑕疵。鉴于此，比利时的消费者保护组织和相关的法律专家建议国会通过专门的法案赋予消费者在一定期限内的撤销权。就在相关的立法建议已经进入到国会的一读程序时，比利时的销售指导协会公布了由其制定的“诚信规范”。该规范规定消费者可以在交易后的5日内以产品瑕疵为由行使撤销权，该规范出现以后，国会即终止了相关法律草案的审议。而立法草案中赋予消费者行使撤销权的时间为7天。[13]另一个典型的例证发生在英国。1979年英国议会准备制定一份有关消费者金融信用法案时，英国银行业协会出台了一份行为规范，该规范赋予了消费者信用比以往任何时候都优惠的待遇。这一行为规范受到了消费者的广泛欢迎，相应地，国会也停止了相关法案的制定。然而，消费者不知道的是，银行业协会的行为规范中赋予消费者的优惠待遇仅仅是国会草案中的一半。[14]
      2.分流消费投诉，减少不利影响