欧盟消费者保护的新工具———软法(4)
2017-10-06 01:47
导读：如果说软法对于会员企业的执行尚能够体现软法规范硬性方面的话，那么行业协会对非会员企业的执行则完全是软法规范软性特质的体现。由于软法规范的
如果说软法对于会员企业的执行尚能够体现软法规范“硬性”方面的话，那么行业协会对非会员企业的执行则完全是软法规范“软性”特质的体现。由于软法规范的效力缺乏传统法律所具有的普遍性，软法规范只能在有限的范围内对有限的主体产生效力，这就使得软法规范对行业协会外的企业缺乏强制性，只能通过一些措施对非会员企业产生直接或者间接的影响以促使非会员企业自动执行软法规范。与软法规范对会员企业有一定制度和强制力保证的“自执行”方式相比较，软法以行业协会为执行主体的对非会员企业的执行可以说是一种毫无保证的“任意执行”。行业协会为执行软法对非会员企业所采取的措施主要有：
第一，通过标准格式合同扩大软法的适用范围，对非会员企业施以压力。供应商协会会在征求会员企业和相关消费者组织的代表后制定出相关的标准合同，并要求所有的会员企业在交易中必须应用。这种格式合同不是仅仅包括部分零散的软法规范，它是一个包含双方权利义务及争议解决程序在内的一个综合体系。这种体系与传统法律相比赋予了消费者更多的权利和更为快捷便利的争议解决程序。在这种情况下，少数非会员企业为了不被孤立或面临被淘汰的风险，他们也将采取相同或类似的规定，这样就实现了软法对非会员企业的间接执行。
第二，以框架性协议的方式要求国外的供应商执行本国的软法规范。由于软法并不像传统法律那样具有普遍适用的特性，对于外国企业来说，他们的产品和服务只要符合了销售国传统法律规定的最低标准就无需考虑有着更高标准的销售国软法规范。为了解决这一问题，内国的销售商设计了包含软法规范在内的一揽子框架协议。凡是内国行业协会的会员企业都必须选择接受框架性协议的外国供应商。如果外国的供应商不接受该协议，就只能和一些非会员企业进行合作或者自行设立专门的销售机构。由于内国的行业协会一般都包括了本国占据重要市场份额的企业，所以外国的供应商为了获得有利的销售条件不得不接受内国的软法规范，从而实现了内国软法规范对外国供应商的执行。[16]
四、欧盟消费者保护领域中软法的适用
传统法律的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动，[17]而欧盟消费者领域中软法的适用则是指相关机构依照软法规范所规定的职权和程序处理争议、解决纠纷的活动。欧盟消费者保护领域中软法的适用并不是一种普遍意义上的适用，相关的争议解决机构仅对于那些自愿接受软法规范的主体提交的争议享有管辖权。除此之外，与传统法律的适用相比，欧盟消费者领域中软法的适用还具有民间性、秘密性及半独立性等特点。
(一)软法适用的民间性
与传统法律通过专门的国家机关适用不同，软法规范由相关的民间组织负责适用。一般是由供应商协会牵头组织一个由供应商协会代表、消费者组织代表和部分法律专家或独立成员所组成的委员会负责软法规范的适用。该机构受理来自消费者或其他供应商对企业的投诉，并依据软法的相关规定解决争议。整个过程没有任何公权力的介入，具有比仲裁更为彻底的民间性。仲裁作为一种争议解决方式无疑也具有民间性的特点，但仲裁或多或少的受到公权力的监督和支持。如果说仲裁对于公权力的监督更多的持一种排斥态度的话，其对于公权力的支持则更多的持有一种欢迎的态度。欧盟消费者领域中软法的适用与其恰恰相反，相关的争议解决机构意图完全排斥公权力的介入而不论其为一种监督或者支持。这种态度与供应商制定软法以使相关的投诉和争议远离公众的视野的动机息息相关，而公权力的介入(哪怕仅仅是一种支持)则势必使相关争议为公众所知。在目前相关的争议解决机构均由供应商协会为主导的情况下，欧盟消费者保护领域中软法适用的完全民间性也就显得理所当然了，而这种彻底的民间性并不利于保护消费者的合法权益。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
(二)软法适用的半独立性
从上文对软法适用过程的介绍，我们会发现适用软法的机构都或多或少的有供应商的影子。这些机构虽然名义上与供应商相互独立而存在，但是毕竟由供应商协会牵头组织并有供应商协会的代表参与其间，加之该类组织的经费一般由供应商协会所提供，其独立性受到了人们的普遍质疑。为了解决独立性的问题并提高该类组织的公信力，各国都采取了不同的做法，主要是增加独立成员在争议解决机构中的作用。其中仍以英国电信业委员会的做法最为典型。委员会设立的争议解决机构以电信企业外的独立成员作为主席，并大量吸收了消费者组织的代表和相关的法律专家组成。每个投诉案件的处理均由消费者代表、供应商组织代表、相关法律专家和独立成员组成联合机构，其中法律专家和独立成员占三个席位，供应商组织和消费者组织的代表占两个席位。该机构的经费并非由电信企业缴纳，而是按照消费者组织和供应商协会商定的固定比例在电信产品的销售中直接扣除。[18]这种做法从表面上看确实比较好地提高了软法适用的独立性，但实际上仍旧无法改变其半独立的状况。独立成员和法律专家并不能自动进入到软法的适用机构中来，他们需要由供应商组织和消费者组织共同聘任。消费者组织与供应商协会在经济实力上的差距也决定了独立成员和专家的选择事实上会以供应商协会为主导。尽管有部分独立成员和法律专家因为其能力和社会声望而入选，仍有相当数量的独立成员和专家事实上是代表供应商利益的。这可以说是软法适用中的软肋。
(三)软法适用的快捷性和秘密性
这主要取决于裁判机构的组成和相关程序。软法的裁判机构都是由相关的专业人士组成，对特定领域的专业知识更为了解；软法的争议解决程序一般都规定了比传统法院诉讼更短的期间，而且大多没有二审和再审程序的出现。以上这些都决定了软法规范适用的快捷性。业内专业人士的介入在保证快捷的同时，也使得软法的适用远离大众的视野，软法的适用成了一个相对封闭的系统。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
欧盟消费者保护领域中以供应商协会为主导的软法的适用，所体现出了彻底的民间性、半独立性、秘密性和快捷性的特点。这些特点在为消费者带来快捷和便利的同时也存在着隐忧，以供应商为主导的软法适用究竟能在多大程度上保护消费者的利益，这也是我们不得不考虑的问题。
五、欧盟消费者保护领域中软法的困境及其解决
有鉴于软法在制定、执行、适用和监督等运行过程中的特点及存在的问题，欧洲有学者提出了保障软法切实有效发挥作用的基本条件，如软法规则必须针对现有的具体问题而制定，要有解决争议的条款；软法必须由代表相关行业所有企业的绝大多数和消费者代表参与制定和执行；必须有独立的机构来保证软法的实施；消费者必须被充分地告知软法的内容和所享有的权利；应当引进协会外的机制以促进争议的解决；应当建立起相关各方，尤其是消费者和供应商之间进行有效的信息交换和交流的平台；供应商协会必须有足够的能力确保其成员遵守软法的规定等。[19]我们认为，除了上述条件外，还应该加上消费者真正参与利益共享和软法规范被广泛遵守这两个条件。所以要解决软法在实践中所面临的困境至少应该从以下两方面入手：
(一)软法规范自身的完善
