商主体制度的逻辑理路与规范展开(6)
2017-10-12 06:50
导读：五、结语 目前，对商主体的本质与逻辑，理论熟悉上还存在一些争论，实践中也存在着一些法律空缺。假如走进商主体内部的经济关系往熟悉规范展开的
五、结语
目前，对商主体的本质与逻辑，理论熟悉上还存在一些争论，实践中也存在着一些法律空缺。假如走进商主体内部的经济关系往熟悉规范展开的逻辑，这些争论的意义或许是另外一重天，而法律空缺或许是本身并不存在，或者仅仅是观念熟悉的差异而已。
以上分析表明，商主体的规范展开应当立足于其交易性和组织性特征，重点规范其外部关系和内部关系。在外部确认其独立的人格地位，在内部规范成员权利及其行使机制，在内部规范机构的设立与运行，是对各类商主体进行法律制度设计时都必须考虑的基本要素。由于不同商主体在交易性与组织性上的表现并不相同，在外部关系与内部关系上的复杂程度也不一致，所以不同商主体规范在人格独立五要素、治理性规范与财产性规范的具体内容上有很大差异。
商主体法依然属于私法，商主体制度的规范展开应当贯彻私法自治原则。商主体法律规范主要是示范性的、有限的强制性规范，应当限于对合同交易外部性的克服上。鉴于法制实践落后于市场发展需要的事实，在努力应因实践需要的同时，我们应当利用市场机制在制度创新上的重要作用。
所以，在商主体法制实践中尊重市场自由就具有三方面的含义：第一，应当使得既有法律制度尽可能地与市场交易基本规律相吻合，应当抛弃那些不符合市场需要的熟悉，应当修改那些不违反市场交易规律的法律规范。第二，商法的强制性规范本身在很大程度上就是市场交易惯例的强制性承认，应当相信市场在制度创新中的积极作用。这点，对于理解商主体类型的法定化以及法定化的市场突破之间的张力关系相当重要。第三，贯彻“法无禁止即自由”的理念。在这个意义上，某些法律空缺实质上并不是空缺，而是观念理解偏差造成的。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 注释：
[1]郑立、王益英：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第22页。
[2]田国强、张帆：《大众市场经济学》，上海人民出版社1993年版，第91页。
[3]张春霖：《企业组织与市场体制》，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第68页。
[4]张维迎：《产权、激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版，第61页。
[5]陈传明：《比较企业制度》，人民出版社1995年版，第25页。
[6]M. V. Esenberg， The Conception that the Corporation， Is a Nexus of Contracts and the Dual Nature of the Firm， 24 The Journal of Corporation Law 819， at pp. 827-830.
[7]大陆地区目前有关法人人格否认研究都是在朱慈蕴教授的理论下展开的。按照朱教授的理解，滥用行为主要包括两类：一是利用公司法人格规避合同或法律义务的行为，包括利用公司法人格回避契约义务、利用公司法人格回避法律义务。二是公司法人格形骸化的行为。公司法人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。人格形骸化，具体表现为财产混同、业务混同、组织机构上的混同。（参见朱慈蕴：《***司法人格否认法理的适用要件》，载《中国法学》1998年第5期。）我们以为，这种回纳在逻辑上值得商榷。前者实质是主观要件，后者才是客观行为要件。朱教授所罗列的利用公司逃避义务的情况，可以通过其他救济方式来解决，或者属于人格形骸化的情况。利用设立公司往返避竞业禁止的，可以采用赔偿方式。负有交易上巨额债务的公司支配股东往往通过抽逃资金或解散该公司或宣告该公司破产，再成立新公司。这些行为本身是人格形骸化的表现，或者没有履行清算义务，或者没有认真遵守《破产法》。利用公司对债权人进行诈欺以逃避合同义务所列举的案例，实质是人格形骸化。利用公司法人格回避法律义务的，交本身就可能无效。再则，这些回纳也没有涵盖所有可以适用法人格否认的情形，诸如资本明显不足。
