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试论巨额财产来源不明罪律毕业论文(2)

2017-10-15 01:15
对于本罪的客观特征，界素有争议，主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源正当”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者以为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过正当收进的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源正当的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持以为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作职员持有明显超过其正当收进的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否正当，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构本钱罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未颠倒。
笔者赞同后一种观点，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则，在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在：不能说明犯罪行为的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩办的核心行为正是国家工作职员不履行申报财产义务的行为。
3、本罪犯罪主体是特殊主体，即国家工作职员，非国家工作职员不构本钱罪。这里所说的国家工作职员，即刑法第94条规定的国家机关中从事公务的职员或以国家工作职员论的职员。
4、本罪主观方面
对于本罪的主观构成，学术界多有分歧。有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒实在际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作职员职务的廉洁性．［2］有的学者以为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。［3］也有人以为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作职员的廉洁性的危害结果，并且希看或者放任这种结果的发生。［4］也有一种观点值得重视：以为国家工作职员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作职员真的由于某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判定“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作职员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构本钱罪不具有意义．［5］
笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。在本罪中，国家工作职员客观上不能证实和解释财产正当来源，即构本钱罪，而无须具体考察行为人真的客观上不能还是主观上不愿意，因此，行为人有心理态度对成立本罪没有，也就是说，本罪犯罪构成要件只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失。巨额财产来源不明犯罪构成的特殊性是与其其事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的。排除了主观要件，就即是将该罪纳进到客观回罪范围。立法者不惜以破坏主客观相同一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心。
二、认定巨额财产来源不明罪应留意的几个题目
（一）如何非法所得数额的题目。国家工作职员的正当收进是计算非法所得的基础。国家工作职员的正当收进，应当包括国家工作职员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收进、亲友的馈赠和依法继续的财产。非法所得数额应以国家工作职员的财产或支出与其正当收进的差额部分计算。计算非法所得时，应将正当收进部分扣除，只计算差额部分。假如行为人能够说明财产的来源是正当的，经查证属实后，应作为本人的正当收进；假如行为人不能说明财产的来源是正当的，则应减往其正当收进的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明。