试论巨额财产来源不明罪律毕业论文(3)
2017-10-15 01:15
导读：（二）家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯 实践中，被责令说明财产来源的国家工作职员的家属可能是国家工作职员，也可能不是国家工作职员
（二）家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯
实践中，被责令说明财产来源的国家工作职员的家属可能是国家工作职员，也可能不是国家工作职员。对非国家工作职员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构本钱罪的主体必须是国家工作职员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不正当而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的正当途径。而非国家工作职员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的正当性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是，假如家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、躲匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪，但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。由于他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作职员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。
家庭成员是国家工作职员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作职员，丈夫宋某平时从不过问家庭事务，本人的收进均交由妻子保管使用，对妻子的收进也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过正当收进时，不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收进的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收进来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收进来源正当，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪；反之，妻子不能说明自己收进来源的或拒不说明其应知的家庭收进来源的，应以为其构成巨额财产来源不明罪。
内容来自www.nseac.com （三）巨额财产来源不明罪的证实责任和证实范围
由于刑法规定“国家工作职员的财产或支出明显超过正当收进，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源正当的，差额部分以非法所得论。”，因此很多学者就此以为本罪的举证责任颠倒或证实责任转移，导致了很多地方的司法机关以为，只要运用证据证实行为人占有财产或支出明显超过其正当收进，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。假如被告人无法举出足够的证据证实自己的财产来源正当，就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深进，侦查适可而止，中途而废，终极放纵了犯罪。
笔者以为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证实责任，但并没有改变证实规则，即由公诉机关举证而不是举证责任颠倒。我们理解“责令说明来源”，并不是要被告人举出足够的证据来证实来源的正当，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关往查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑诉法中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违反的。让一个被司法机关控制下的行为人往承担举证责任既是不现实的，也是不公道的。正由于此，该条款中用“说明”一词，而不是“证实”。
本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠予，对此，检察机关应调查其已故父母生前的状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，假如查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理，由于举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证实行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。如张某“说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经核查，得到了其中五人的证实，但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能，这种情形，我们不能以为是行为人未能说明财产来源，而只能以为其“已经说明”，作无罪处理。
