交通事犯与不作为犯律毕业论文(3)
2017-10-17 05:47
导读：（1）杀人罪的成立与否 首先，有见解以为，即使是单纯的轧逃，在逃跑之时，假如行为人熟悉到被害人死亡的话，就应认定不作为杀人（未遂）罪的成立
（1）杀人罪的成立与否
首先，有见解以为，即使是单纯的轧逃，在逃跑之时，假如行为人熟悉到被害人死亡的话，就应认定不作为杀人（未遂）罪的成立。其中，多数看法在肯定不真正不作为犯中存在作为义务时，夸大了行为（不作为）本身的违法性（从行为无价值论角度分析）。例如，有见解以为，由于（行为人不仅熟悉到了被害人有死亡的危险，而且具有竟然利用该危险状态、置被害人于死地的意思），所以，可以把放置有死亡危险的人不管的行为与杀人行为同样看待{9}（P199、P201）。但是，关于犯罪的属性、程度，与作为犯（积极地引起危险的行为）相比，不作为犯（对既存的危险消极地不予避免的行为）在客观方面是不充分的，为此，就夸大恶的意图、动机，用主观方面来弥足不作为犯客观方面的不充分，恐有不当扩大作为义务的范围之嫌。说到底，对结果发生的主观意欲，只是一种主观的违法要素，假如用它来强化不作为的违法性的话，就会陷进心情刑法，恐怕是不妥当的。还有见解以为，由过失的先行行为设定了被害人死亡的因果流程时，就与作为存在构成要件上的等价值性。因此，只要具备了杀人的未必故意，那么，就成立不作为的杀人罪。{10}（P157—158）（P72）这一看法意在通过在先行行为（作为）中寻求原因力，而把不真正不作为犯纳进本身便具备原因力的作为犯之中。但是，不作为是没有实施被社会所期待的作为，因此，在（不真正）不作为犯中，当然就要求有不同于作为犯的独特逻辑。另外，即使先行行为的确有可能成为作为义务的产生根据，但是，与扑杀、刺杀、绞杀、射杀之类的“作为”的情况下的危险性不同，从不救助（不避免死亡的危险）这种不作为本身所具有的危险性的程度来看，在形式上由先行行为中导出作为义务，再以具备杀人故意为条件，直接认定成立不作为的杀人，是有疑问的。{11}（P96、P77） （2）保护责任者遗弃罪的成立与否
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 多数说以为，即使是单纯的轧逃，也成立基于不作为的保护责任者遗弃罪（第218条）。也就是说，以为保护责任者具有基于保护责任的一定的作为义务，因而，违反该义务的不作为也构成犯罪。{12}（P59）在此基础上，多数说指出，由于在肇事的驾驶职员（行为人）身上产生了保护责任，并且，作为保护责任者的行为人遗弃了被害人（基于不作为的弃置），因此，成立基于不作为的保护责任者遗弃罪[1]。
题目是，产生保护责任的根据是什么，对此有两种看法。一种看法以为，道路交通法要求驾驶职员履行救助伤员的义务（第72条），以此规定为根据，便直接推导出保护责任者遗弃罪中的保护责任，从而以为由置往（不作为）也可成立保护责任者遗弃罪[2]；另一种看法以为，在汽车的驾驶职员因过失撞到行人并使之受重伤的场合，基于该过失的先行行为便产生了对被害人的保护义务。{12}（P63）在这些看法中，是把一般不作为犯的作为义务（保障人的义务）理解为保护责任者遗弃罪中的保护责任。因而，在与刑法第218条的关系上，基于法令以及条理（先行行为）而被确定具有作为义务的行为人（保障人）同时也是保护责任者。
的确，（不真正）不作为犯中的（保障人）和保护责任者遗弃罪中的（保护责任者）都是一种身分。但是，二者的性质不同。前者将违反不真正不作为犯中的作为义务的不作为与基于作为而实现的构成要件置于相同地位，是所谓（构成的违法身份）。与此不同，后者基于原本是父母与子女、夫妇等保护共同体的地位而产生，这种行为人由于实施遗弃行为就要承担较单纯遗弃罪（第217条）更重的责任，是所谓（加重的责任身分）[3]。就后者来说，为了确定保护责任的成立，在行为人与被害人之间必须存在足以排除第三人参与的紧密的保护与被保护的生活关系。然而，在单纯轧逃的场合，不能以为在作为行为人的驾驶职员与作为被害人的其他交通参与者（例如行人）之间存在能够肯定保护责任这种程度的保护与被保护的紧密生活关系。
