监视，能否和法治兼容？ 从法治态度来反思监视(5)
2017-10-22 04:44
导读：权力的滥用更造成监视者本身的失职乃至***，而这又会加重吏治整体的***。明代嘉靖前期，监官在纠核百官、臧否人物时“多任已意”，对“奉承齐备、礼
权力的滥用更造成监视者本身的失职乃至***，而这又会加重吏治整体的***。明代嘉靖前期，监官在纠核百官、臧否人物时“多任已意”，对“奉承齐备、礼貌足恭”者极力保举，对那些耿直者则“搜求细事、罗织人过”，致使贤愚难辨，败坏风气。例如地方官员为了讨好御史，经常放弃本职，整天簇拥御史尽情玩乐，使御史出巡“导从如云，饮食如流，全无清约之节，反生骚扰之害…… 本为安民，而反以劳民；欲振风纪，而反坏风纪[25]”。 权力滥用的另一面就是权力行使的非规范化，法律不作明确的监视权规定。固然历代都不乏繁冗复杂的监视制度，但这些人治下的制度由于缺乏规范性的约束，使其缺乏确定性；监视的运作完全是以（正式的或非正式的）权力为核心展开的，制度本身往往是模糊易变的。例如权力标准总是造成“级别越高的监视者必定越可靠”的心理预期；在监视难以实现时，制度设计者往往增设监视级别，而苦主则求助于更高级别的机构——前者使得监视体系叠床架屋，后者则破坏了监视机制的均衡运行。 （四）监视效果虽能吹糠见米，但治标难治本 传统监视制度能够持续千年而不衰，一个很重要的原因就是施行起来吹糠见米。从表面上看，这是由于监视制度作为（相对）独立于普通官僚行政体系的政治气力，监视者能够比较轻易地发现官僚行政体系在运作中的缺陷，在纠核时也较少顾虑；但追根究底，这还是由于监视者往往代表了最高权力，因而极具权威——推而广之，只要促成最高权力的关注，非正式的方式也能实现监视的效果，而且有时比正式制度更有效。例如君主（以及某些***）的“微服私访”往往就是非常有效的监视方式；而“告御状”也成了启动最高权力进行非正式监视的常见方式——这些非正式的方式更渗透传统文化和大众心理的深处，其影响力持续绵延，至今不尽。但这种“实效”是人治下的权力关系运作的结果，在某具体事项上确实很有实效；但置诸全局，仍然是杯水车薪。例如君主的“微服私访”，即使真的如“戏说”中那样频繁，也只能考察极为有限的一时一地，并且在这有限的范围内也很难保证做到“明察秋毫”。因此，这种非正式的监视方式更多的只是象征意义，以及贫苦大众的自我安慰。 就传统监视制度的整体而言，在人治的权力体系下，所谓的“实效”只是治标；在面对人治本身的深层题目时就往往束手无策，难以治本，这明显地体现在君权对监视的影响上：作为监视体系的顶端，君权直接控制监视；若被纠核者为君主佞幸则往往“释罪不问”，甚至反将御史治罪[26]；另一方面，御史常因行使职权而遭打击报复，此时也需要依靠君主保护，所谓“御史绳***佞……苟非人主保卫之，则亦为***佞所噬矣[27]”。而在人治的制度发生根本性转变时，传统监视制度就更加黔驴技穷了。 从法治的态度看，传统监视制度的难以治本在机制设置上主要有三个原因，一是传统监视制度的意图，二是传统监视制度设计的重点，三是传统监视制度的过程是秘密化的，没有正当程序。首先，传统监视制度设计的意图放在失事后的察办，而不是从制度上杜尽官僚的被纠察事项的出现。其制度的机理类似于刑法的功能在于事后的惩罚和对未然的威慑。它们的区别只不过是：刑法是实体法，而监视是程序法。其二，传统监视制度设计的重点是主体及其级别，而不是职权与程序：“谁的监视最有力”，在这样的题目上大做制度设计的文章，而不是在“怎样的权力关系对监视最有力”上做文章。由于种种原因，我们总是设计不出一套制度，能够在总体上根本性地将权力***控制在有限的范围内。其三，监视制度并没有正当程序，而只有层级密报关系。这种监视的方式和过程是没有定数的，历代监视均无程序可言。没有公然的程序，就不能广开言路，得不到社会监视，也就实现不了公正。 （五）小结 监视制度的原理是一种虚幻的假设。盛行于各朝历代的监视制度，无不隐含着这样的几个潜伏的互相有逻辑关联的判定：第一，监视者总是最值得依靠的（这一判定是基于监视者与监视指挥者或发动者的人情化的密切关系，而不是理性化的法律关系）；第二，纵向的上位者对下位者的单向的监视是可靠和有效果的（而不是在权力关系中的横向设置的对立面双方的交涉与制约关系）；第三，级别越高的监视者越可靠（这是基于官僚政治中的行政层级的原理假想的信条）；第四，当监视力度不足效果不佳时，增加新的监视主体（一个新的监视主体即一个新的监视渠道）总是必要的（这是与刑法浊世用重典同出一辙的中国式法律制度原理，所以就出现纵横交错的多重监视）。然而，这四方面的潜伏判定都只是虚幻的假设。 中国传统的政治思想对监视制度寄予厚看，但它是人治体系中的宝贝，而不是法治体系中的制度。监视制度运行的内在机制是“人盯人”，所以个人因素决定了监视制度的有效性：当监视者个人为政素质是可依靠的，那么监视是有效的；相反则是无效、累赘的，甚至是独裁的帮凶。也正由于如此，传统监视制度无法避免权力滥用、缺乏规范性、效果不稳定等缺陷，难以真正实现对权力的约束。传统的监视模式根本上说不是法治的制度。 前文所分析的传统监视制度的缺陷和弊端也不可避免地影响到当代中国的监视制度，如重视监视主体的组织建设而轻视监视权的规范化，重视制度运作的结果效能而轻视权力行使的过程的程序化，监视效果严重依靠于人的因素，寄希看于“微服私访”式的处理方式等等，仍然是本日所面临的题目。 当代中国监视制度从制度性质上看已经是社会主义政权下的监视制度，但是从文化传统意义上看，它仍然属于“传统监视制度模式”在当代的延续。当我们夸大 “加强监视”的时候，总是从主体上考虑如何加强，尽可能地增加监视主体。我们今天庞大的监视体系就是在重视监视主体的背景下建立起来的。1954年宪法里有人大及其常委会监视、***监视，1982年宪法里规定了人大及其常委会、审计机关和检察机关，后来发现效果还不够，又在1986年恢复监察机关 [28].在反***运动中又发现法定的监视制度不够有力，再充分发挥执政党的纪律检查机关的监视作用。当我们夸大“加强监视”的时候，总是在监视主体与职员构成上大做文章。比如设立若干巡视纠察组，专门设立巡视机构，增加了行政编制[29]，比如纪委监察部机关的大规模的干部轮岗交流，等等。这样的监视体系非常庞大，监视举措推陈出新，可是都不是采取治本的制度设计方案，而是基于应付时势和解决时弊的思路，还是依靠于传统的监视模式。从执政党的依法执政以及执政党的自身建设来说，党的纪律检查监视还应该与法治原则相协调。
