监视，能否和法治兼容？ 从法治态度来反思监视(7)
2017-10-22 04:44
导读：区分监视种类，首先需要明确，监视主体是法治规范中的制度而非监视者个人。在传统监视制度中，无论是制度严重依靠于个人，还是制度运行的非规范化
区分监视种类，首先需要明确，监视主体是法治规范中的制度而非监视者个人。在传统监视制度中，无论是制度严重依靠于个人，还是制度运行的非规范化，都与制度本身的个人化有关，即实现制度功能的关键不在于制度本身，而在于个人化的因素，如监视者的高风亮节、君主的从谏如流等。这是人治所不可避免的；而在法治的框架内，需要以制度化取代个人化，以规范和程序来实现监视功能。比如现代议会的***权，现代各国尽管各不相同，但总体而言，***权是议会的权力而非议员个人的权力、议员有关***的权力是整个***制度的一部分（例如，议员有权提出***动议，但整个***过程不是议员个人所能控制的）、***失败也无需议员承担个人责任。***权由议会（以及其他相关机构）行使，在程序和规范的框架内运作，而议员个人也是整个制度的一部分。就整个监视制度而言，监视权是制度化的权力而非监视者的个人特权，代表监视主体行使监视权的个人并没有“尚方宝剑”、更没有“免死金牌”，只有规范和程序所赋予的权限。 根据不同的监视主体，监视种类大致可以分为：立法机构的监视、司法机构的监视、行政机构的监视、政党的监视等等[31].将这些监视制度纳进法治的体系中，关键正是在于监视的权限和监视的程序： 权力分配和权力制约的原则要求明确配置各监视主体的监视权限，并且公道安排监视权和其他权力、各监视权之间的关系；监视权限的分配又是以整个宪政体制中的权力分配为基础的。例如，议会对司法权的监视决不同于议会对行政权的监视，这是由司法权的特殊性决定的[32]，甚至有的国家明确规定议会不能对法院进行所谓的监视，否则就被视为司法不独立。我们将来应该明确：人大对法院的监视是不能采用对政府的监视方式。所谓“个案监视”等则打乱了权力分配的秩序，殊不可取[33]. 在分权制约的基础上，各种监视的展开还需要遵循正当程序；在正当程序的原则之下，各种监视制度由于权力性质的不同而有着不同的运行程序：例如立法权的性质决定了立法机构在程序上多采取事前监视的方式，而司法权的性质则使得司法监视主要为事后监视；又如，同为司法机构，法院的法律监视程序遵循消极、中立的原则，而***则以积极主动的方式展开监视程序——不同的监视程序背后蕴涵着同样的正当程序原则；而正当程序原则可以保障各种不同的监视之间分工明确、并行不悖。 在日益复杂的现代社会中，各种监视制度极为复杂，且自成体系，因而不可能对其具体内容逐一尽述；但只要以分权制约和正当程序为原则，就可逐步将这些制度纳进现代法治系统中来，实现对传统监视制度的改造。 结语 中国传统的监视制度模式有其无法避免的缺陷，其根源在于传统监视模式是人治的方式；而“监视制度的改造”则是以分权制约和正当程序为原则，以法治的方式进行监视制度模式的变革。其中，分权制约是改造的基础，而正当程序则是改造的核心。 作为监视制度改造的基础，分权制约通过权力的分立和分配，打破传统监视制度所处的权力体系；然后建立权力间制衡的关系，形成新的合乎法治的各种监视。而这整个过程是一个“将价值题目转化为技术题目”的过程，需要一定的技术手段来解决各种具体题目。程序就是这个技术手段。而程序并非完全技术性的，其内部同样有着“程序利益”，具有独立性。也正由于如此，正当程序才得以游走于形式与实质之间、往返于事实与规范之际，成为“法制体系中最生动活泼的领域”。 [34]很多社会变革因而得以通过正当程序得以实现，对监视制度的改造也可以遵循这一道路。 应当看到，对监视制度进行改造，是由人治向法治转型过程的一部分。宏大的社会转型过程中难免以破坏规则、程序作为变革的代价；然而在多多少少带有权力色彩的“第一推动”之后，接下来应该走上“以法治推动法治、以程序推动程序”的良性循环，从而跳出“一治一乱”的历史周期。监视制度的改造便是此过程中具体而微的一例，分权制衡和正当程序的形成与其说是“毕其功于一役”式的静态过程，不如说是在运行中不断反思、不断改善、不断循环的动态过程。 注释： [1] Black‘s Law Dictionary Fifth Edition.West Publishing Co.1979，p1290. [2] 《人民日报》2005年2月17日新华社报道。 [3] 最广义的“监视”包括对君主、官僚和百姓的监视；但对百姓的监视通常属于普通的国家权力，例如连坐、保甲等等；而对君主和官僚的监视则属于对国家权力的约束，即狭义的、对权力的“监视”——从社会控制的角度看，两者的性质是不同的。本文所探讨的“监视”便是后者这种狭义的概念。另外，由于这一狭义概念与 “监察”类似，因此本文对“监视”和“监察”不作严格的区别。 [4] 《韩非子·定法》。 [5] 以上官制沿革参见吕思勉：《中国制度史》，上海教育出版社2002年版，第518－563页。 [6] 费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第104页。 [7] 同上，第105页。 [8] 实行科举之后，监官主要来自于科举出身的进士，这个比例在宋代达到90％；在清代则明文规定只有进士出身者才能成为监管。参见 林雅：《中国封建监察制度及其得失评析》，载《
法学评论》2004年第4期。 [9] 林雅：《中国封建监察制度及其得失评析》。 [10] 《资治通鉴·周纪一》。 [11] “Impeachment”， Encyclopedia Britannica， 15th ed.， 2002， vol XII， p247. [12] 参见 黄越钦：《各国监察制度之比较研究》，台北翰芦图书公司1998年版。 [13] “Impeachment”。 Senate Procedure： Precedents and Practices. （Washington， D.C.： GPO， 1981）， p. 687-97. [14] 此外还有很多因素使得参议院成为***法庭的最佳选择。参见[美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第331－335页。 [15] 张荣林：《中国宪法上的监察权之研究》（嘉新水泥公司文化基金会研究论文第一二九种）1968年台北，第188页。 [16] 黄越钦：《各国监察制度之比较研究》，第243－244页。 [17] 十三起正式的***案中，被判有罪的仅七起，且这七人均为法官；涉及***的总统分别是约翰逊（1868）、尼克松（1974）和克林顿（1999），其中尼克松因提前辞职而停止了***程序。参见黄越钦：《各国监察制度之比较研究》。
