监视，能否和法治兼容？ 从法治态度来反思监视(6)
2017-10-22 04:44
导读：四、以法治的方式改造传统监视模式 今天，全国上下都在呼唤制订一部《中华人民共和国监视法》，人们天真地以为用法律来确立监视制度之后就会使监
四、以法治的方式改造传统监视模式 今天，全国上下都在呼唤制订一部《中华人民共和国监视法》，人们天真地以为用法律来确立监视制度之后就会使监视制度发生奇迹般的效果，或者以为能够彻底解决***题目。然而事实并不如此简单。你可知道，这《监视法》中的监视假如仍然是传统意义上的监视模式，那么即使让它冠以“中华人民共和国”也是改变不了它的传统的人治特征的。建议制定监视法的观点，只能成为忘杯热心肠的人们的政治话题，假如监视制度不改造成现代监视制度，监视永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。《中华人民共和国监视法》曲折近二十年的“难产”经历，除了立法技术上的不可行性之外，也侧面反映了监视制度如何进行现代转型的题目。 [30]要从根本上改变这种状况，需要对监视制度进行根本性的转变：以分权制约和正当程序为原则，进行监视制度的变革和运行。 （一）权力分配与权力制约 首先我们应当看到，权力分配与权力制约是实现对权力控制的基本条件，也是基本方式。控制权力的方式有多种，监视是控制权力（基本属于事后控制）的方式之一。但是传统监视制度并不以权力分配原则为条件的，所以监视这种控制才有那么多的弊端。假如有了其他更好的控制权力的手段，我们就不必象过往那样过多依靠于监视制度了。中国古代之所以需要监视制度是由于没有分权，监视者与被监视者实际处于同一权力体系中，它是以权力为中心的人治金字塔体系。 权力分配是实现对权力控制的基本条件，权力分配本身就能够实现监视所要实现的功能。通过法律规则来规定权力的范围、厘定权力与权力的关系。而不是通过 “人盯人”的监视关系来完成这种权力分配的。这样才能为监视制度的法治化提供了基本条件。有权力的分配就有了权力的界限，因而有了权力的制约关系，这才是关键的，它是权力控制的基本条件，没有这个条件，再多的监视机关和监视方式都会形同虚设，隔靴搔痒，也是资源浪费。这就是说，来自谁（哪个机关主哪个人）的监视并不重要，重要的是什么样的分权关系中的规范化监视。 就约束权力而言，权力分立和传统监视思想是一致的；但是约束权力的目的却不尽相同：权力分立是为了保障民权、防止***；而传统监视思想是为了加强对权力体系和对整个社会的控制、巩固一元化的君权——两者可谓南辕北辙。对传统监视制度进行改造，关键就是在根本目的上，改变传统思想，以现代分权理论和宪政制度为依托：藉由宪法，规范各种国家权力的性质，正确划分各种权力所回属的国家机构；从而防微杜渐，确保国家机构在握有权力的同时不会以此来侵犯公民的基本权利和自由。 其次，权力分配与权力制约也应当体现在监视制度内部。监视者的权力应当是有公道的分配的，也有公道的制约的，据此才能解决“谁来监视监视者”的题目。权力制约是建立在分权基础上的，同时由宪法规范和其他法律规范作为权力运作的规则，保证权力制约的稳定、和平与有效。 而就中国传统监视制度而言，既没有权力的分立，也没有规则的确立；在一元化的集权之下“监视权”等各种权力的运作缺乏稳定性和可预期性，因而也就不存在法治意义上的权力制约，而只有掣肘乃至党争。从分权制约的角度看，对监视制度的改造需要监视机关和监视者一方具有真正独立的权力，并且这种权力的分配和互相关系具有法律上的明确和有效的规范依据，这样才可能避免传统监视制度的种种弊端；同时在法治的基础上，将监视制度由“君主线人”转变为公民权利的保障者。 （二）用正当程序改造传统的监视制度 我国监视制度多种多样，但正当程序原则和观念都应当在各种监视制度中得到体现。各种监视程序中都应当体现正当程序的对立面设置、公然、交涉等特质。 对立面即存在异质的利益对立或竞争的主体。要要使监视成为制度化的现代制度，成为与法治相兼容的制度，就有必要在程序中设置代表不同观点和利益的对立面。监视程序中的角色分化后，每一个角色都是以抽象的形式存在，这就体现了程序的特质——治理与决定的非人格化，由此使社会关系在程序中得以简化。尤其是在多元的监视对象和监视方式中，权力运作过程极为复杂，监视程序的这一特质降低了社会关系的复杂性，进而将各种与程序无关的因素排除在程序运作之外，以此防止监视过程成为实际存在的各方权力的角逐场；使得约束权力的目标得以实现。程序是在向全社会公然的情况下进行的，这样，监视者与被监视者都在阳光下受到监视。西方古老的“正当程序”的原义就包涵着“任何一方的诉词都要被听取”的原理，后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利。现代正当程序中的知情权、辩论权和听证权等，也都来源于这一原则并被回结为“意见交涉”。正是由于有对立面的存在，监视关系是以意见交涉、理性沟通的方式实现的。这样才能保证不会出现这样的局面：一方面夸***治与人权，另一方面又出现违反人权的监视与侦查程序。监视者与被监视者可以进行意见交涉，重视证据收集程序以及举证和证实的规则，在质证过程中证实事实。 对立面的设置能够彻底改变了传统监视制度的结构，也摆脱传统监视模式的各种流弊。如前文所述，传统监视制度是对一元化（同质）的权力进行纵向的分割，上级监视下级；而为了解决“谁来监视监视者”的困难，或层层增设上级监视，使得监视制度叠床架屋、繁冗复杂；或“加强垂直领导”，但这加剧了最高监视者的不受监视。对立面的设置实际上是权力的横向分割：处于对立状态的权力把握者既可以对恣意行使权力的对方进行约束，又需防止自身因恣意而受制于对方——在这种均衡状态下实现权力的互相监视。在当代中国，应当加强人民代表大会的监视功能的制度建设。要发挥人大作为议会的监视作用，就必须完善人大的议事与监视程序。在议会程序中有了对立面的设置，也就有了有效的监视机制。我们在此可以猜测，中国必将会在一届到两届（五至十年）的时间内意识到人民代表大会程序的重要性，并开始抓紧议会程序的改革、完善或重建。 （三）区分监视种类，使各种监视法治化 在分权制约和正当程序的条件下，就可区分监视种类，进而使各种监视法治化。需要说明的是，监视制度的功能在于约束权力；而在现代法治国家，对权力的约束有两种方式，即“以权力约束权力”和“以权利约束权力”。前者通过分权制约来实现，后者则通过对公民权利的保障来实现。但在中国传统社会，“权利”不彰，传统监视制度完全是“以权力约束权力”的方式。因此本文所探讨的“监视制度”仍然限于“以权力约束权力”的范围内，而“以权利约束权力”的方式如听证、申诉等均不属于本文所探讨的“监视”范畴。
