论司法体制改革与司法解释体制重构律毕业论(4)
2017-10-25 03:13
导读：至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用题目，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法
至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用题目，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”因此直至，在裁判文书中直接公然引用司法解释的甚少。对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。假如在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。另有观点以为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失往了依据。而且既然司法解释是公然的，答应文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则?。至1989年9月14日，最高法院、最高***《关于执行〈通告〉的若干题目的答复》第4条规定：凡依《通告》从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院、最高***《通告》规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。”1993年5月6日最高法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出“最高法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可以法律文书中引用。”1997年最高法院《若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”综观上述规定，司法解释能否被裁判文书援引的题目仍未真正解决。固然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本
放松了限制，但是以下题目仍无答案：第一，1997年《若干规定》与1993年《会谈纪要》相比，所指司法解释范畴是否同一?如是，则所许可引用的只能为最高法院作出的司法解释，检察解释的援引缺失；第二，1997年《若干规定》限制司法解释的引用条件，则补充法律漏洞的司法解释(即无“有关法律条款”时)，其能否引用又如何引用?上述一系列法律文本并未使司法解释援引力真正明晰。
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(四)抽象解释与具体解释失谐
所谓抽象解释，指作出解释不是在适用过程中也非针对具体案件，而就普遍法律作出系统的具有规范性的司法解释。具体解释与之相对，指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律题目所作的解释。后者显然更接近司法解释的目的：将抽象法律适用于多变化关系的导进作用。
在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离具体案件抽象地解释法律或抽象地往制定类似于法律形式的规范。在大陆法系国家，抽象解释被更为严格地限制。抽象解释呈现的法律创制倾向使人们怀疑抽象解释是解释还是立法，是否对立法权有所超越。综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。如一个法律体系的建立依靠于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不***。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保存了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操纵性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操纵，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：
