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论司法体制改革与司法解释体制重构律毕业论(6)

2017-10-25 03:13
　　(二)重新厘定司法解释与立法机关活动的界限，规制司法权与立法权之竞合
　　前文述及我国的抽象司法解释及类似司法立法的创制性解释现象有着历史公道性，最高法院解释的既定方式和状况乃自然形成结果，其立法先导性质是长期依法审判的重要依靠。这一现象虽具有一定内在公道性，规范化的目标更注重正当性要求。完全将法律解释的疑难题目交由立法机关解决，或采用同一解释法律委员会的方式都不能真正解决这一题目。因此，笔者主张，一是明确司法解释乃“事后解释”，根本目的不是创制法律，这是其与立法机关立法活动的本质区别。因此其解释活动应从已有法律条文出发，对条文内涵与外延通过扩张/限制性解释方法的运用，启动司法解释的内在弹性，适应具体而多变的社会生活。二是法律条文没有相应具体规定时，解释仍不能自行创制新规则，而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化，这时解释的弹性仍在正当范畴内运作。三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关发布“混合解释”来消除司法立法色彩。同时混合解释还可以弥合立法与司法的脱节：司法解释者往往因误解立法意图而违反立法原意；而立法解释又往往疏于法律不能有的放矢。而且我国实践中混合解释也多有采用，如1998年1月19日全国人大常委会与最高法院、最高***、公安部、***部、***联合印发《关于刑事诉讼法实施中若干题目的规定》即为立法机关与司法机关共同作出的混合解释，但美中不足在于公安部等为非正当解释主体，不应参与解释。
　　(三)引进判例制度，强化司法解释的司法裁判背景，以保证司法解释的真实性与公道性
　　首先，最高法院司法解释如能尽可能缩小与具文体判制作过程的间隔，针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释，则不失为体现司法与立法在功能、性质上差异的极好途径。尤其在最高法院垄断司法解释权时，只有以司法裁判为背景，与具体案例的裁判过程相结合，才能使一般性解释的普遍效力公道化与正当化。其次，判例制度引进既可解决地方法院主体正当性困难，又是强化司法解释司法裁判背景的良好形式。在判例制度引进上，存在两种错误熟悉：或以为判例法是与成文法对立的制度，我国不是判例法国家而否定我国建立判例制度的可行性；或推崇判例制度的灵活与，以为判例制度可解决我国司法解释现状中的一切困境，甚至将司法解释完善等同于判例制度的引进和建立。对此，笔者以为，在我国最高法院以公报的形式公然发布案例已有多年，虽不具有先例约束力，但因其权威性而具事实上指导作用。这是我国判例制度得以建立的现实基础。而最高法院和上级法院的判例对下级法院的裁判具有的力，使判例在客观上成为司法解释的一种特殊形式。因此较为可行的态度是不仅认可成文法与判例制度的上风互补，而且在我国现行法律体系中，将判例作为司法解释的一种形式加以引进和发挥。换言之，判例的制作主体、制作程序、形式、格式、公然化及援引力等皆应受法定司法解释体制之规制。纵然是司法解释有权主体作出的判决，未经法定程序(如讨论通过、公然发布等)亦不具普遍适用和援引力。当前最高法院以批复形式下发的诸典型案例，只能被以为是判例形式导进司法解释的有益尝试，而非判例制度的真正建立。
　　(四)加强对司法解释的监视，建立司法解释监视、制约和补救机制
　　首先，应加强全国人大常委会的监视。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监视就至关重要。有学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违宪和违法的规定或与立法解释相矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销。其次，明确最高法院对司法解释权利行使实施监视。1997年最高法院《若干规定》第16条述及最高法院对地方法院和专门法院应用司法解释进行监视，但对于监视权的具体行使未加以明确。尤其在省级司法机关赋予解释权可制作相应司法解释文件、地方法院判决可成为判例来源时，最高司法机关的监视权应不限于应用方面的监视，而是承担协调冲突以及通过编辑与清理工作进行解释规范。