完善我国刑事搜查制度的思考律毕业论文(2)
2017-10-26 04:59
导读：4.粗陋的执行程序，缺少必要的人文关怀。《刑事诉讼法》虽对搜查的执行程序作了些许规定，但仍存在很多漏洞。如缺少有关同意搜查的规定，对搜查的
4.粗陋的执行程序，缺少必要的人文关怀。《刑事诉讼法》虽对搜查的执行程序作了些许规定，但仍存在很多漏洞。如缺少有关同意搜查的规定，对搜查的时间、搜查中的保密义务、搜查后果等事项均无规定。在实践中，滥翻乱搜者有之，态度蛮横者有之，在某些情况下给被搜查人造成了不应有的财物毁损及其他不应有的伤害，执法的文明程度有待进步。
5.漠视被搜查人的权利保障，面对非法搜查，被侵害人投告无门。在现行的搜查程序中，被搜查人完全处于消极、被动地位，欠缺从权利的角度对搜查权的制约；对于不符合证据条件的搜查以及违反法定程序的搜查，由于缺少一个中立的第三方，被搜查人无申请权利救济的渠道，只能坐视权利遭受侵犯。
6.对非法搜查的后果没有明确规定，缺乏对非法搜查的程序性规制。固然《宪法》明令禁止非法搜查，但《刑事诉讼法》及相关司法解释并无相应的程序性后果的规定。我国尚未确立非法物证的排除规则，非法搜查所获取的证据在诉讼中通行无阻，可以作为定罪的根据。非法搜查的侦查职员从违法行为中获取了实际利益，导致非法搜查行为的蔓延。一些地方的自侦部分甚至在没有立案、没有启动刑事诉讼程序之前即以种种借口对涉嫌职务犯罪职员的人身及办公场所进行搜查，以获取有利于办案的证据。这类做法严重侵犯了被搜查人的权利，也使法律的尊严荡然无存。
二、两***系国家搜查制度立法的特点
当今任何一个国家的刑事程序法都是在吸收其他国家和地区有益经验的基础上制定的。由于搜查既关系到犯罪的有效控制又与人权保障紧密相连，英美法系与大陆法国家均对搜查程序在立法或判例中进行了细致的规定，涉及搜查的理由、权限、具体程序等诸多方面。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第93-119页。）固然两***系的国家对搜查程序的规定纷繁复杂且各有侧重，英美法系的国家注重启动搜查的正当性，大陆法系的国家夸大搜查过程的正当性，但两***系的国家关于搜查程序的设计还是具有很多共通性的特点，值得我国学习和鉴戒。
1.明确规定搜查的实质条件。搜查的实质条件即启动搜查的理由，它通常是决定搜查时所需达到的证据要求。在美国，有证搜查的标准是具备了“可能原因”，可能原因存在的条件是执法职员把握的事实和情况可以使一个具有公道警觉的人相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西。可能原因可能通过下面三个途径而成立：(1)***自己对事实或案情的了解；(2)可靠的第三人（线人）的报告；(3)信息加上其他佐证。（注：参见程味秋、杨宇冠：《美国刑事诉讼中逮捕和搜查》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。）对于逮捕附带的无证搜查，逮捕的“公道根据”即为搜查的理由。在英国，搜查需要具有“公道的理由”，如对于***搜查房屋的申请，治安法官确信有公道的理由以为已经实施了严重的可逮捕的犯罪以及申请中有关特定房屋的材料有可能对调查犯罪具有重大价值且该材料可能是相关的证据等，可以批准搜查房屋。（注：参见英国《1984年***与刑事证据法》第8条，载中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社2001年版，第257页。）德国与日本的刑事诉讼法对嫌疑人及嫌疑人以外的人分别规定了不同的标准，对后者的规定较为严格。如在日本，对嫌疑人的搜查可概括为“有必要”，而对嫌疑人以外的人的搜查要求存在“足以以为有应予扣押的物品存在的情况”。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第26页。）
2.搜查原则上遵循令状主义的要求，以无证搜查为例外。为防止侦查权的滥用，现代法治国家普遍实行对侦查权的司法控制。搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查证，侦查职员方可持搜查证进行搜查。当然，为控制犯罪的需要，各国在立法中也明确规定了一些紧急情况下的例外。在美国，基于《美国宪法》第4条修正案令状主义的要求，搜查证原则上必须由“中立的司法官”签发，侦查机关只有在紧急情况下才有搜查权；英国逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于***固有的权力，但在其他情况下，除经被搜查人同意或治安法官的许可，不得进行搜查；《德国刑事诉讼法》第105条规定：“是否搜查，只答应由法官，在延误就有危险时也答应由***和它的辅助官员决定。”（注：《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第36-37页。）法国在现行犯罪的侦查中，搜查权属于司法***官和司法官；正式侦查中的搜查权属于预审法官，但预审法官可以授权司法***行使。日本无证搜查的权力属于侦查机关，其情形由法律明确规定；有证搜查需经法院许可。
