知识产权保护论律毕业论文(5)
2017-10-29 01:48
导读：但是，全面适用过错责任原则也有值得检讨之处，其原因就在于举证责任的分配题目。由于过错责任原则采取“谁主张谁举证”，对原告即权利人多有不便
但是，全面适用过错责任原则也有值得检讨之处，其原因就在于举证责任的分配题目。由于过错责任原则采取“谁主张谁举证”，对原告即权利人多有不便。知识产权所有人在一定期间内享有专有权利，但须将其知识产品公然。这样，权利人既难以控制他人对知识产品的利用，也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。一些学者对此持批评态度，以为全面适用过错责任原则，是为未经许可的使用人着想过多，而为权利人着想过少。因此，学术界主张对过错责任原则进行修正和补充，即采用二元回责原则。其中有代表性观点的主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。
学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即对未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为，以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他行为以及对一切间接侵犯知识产权行为，采取过错责任原则。[xxix]其理由是，适用无过错责任原则有助于解决权利人举证之困难，与国际上相关立法趋势保持一致。
笔者对上述主张持有疑虑：第一，现代无过错责任原则是随着革命的完成应运而生的，它的重要使命即在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任题目。我国学者王泽鉴先生指出，“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘***性’行为之制裁。盖之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言。无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之公道分配，亦即Esser教授特别夸大之‘分配正义’”。[***]可见，无过错责任原则主要适用社会必要经济活动所致之损害，与具有“***性”的侵犯他人无形财产权行为性质不符。第二，《知识产权协议》第45条第2款规定：“司法机构也应有权命令侵权者向权利所有人支付全部用度，可以包含公道的律师用度。在适当的时候下，即使侵权者不知道或无公道理由知道其正在从事侵权活动，缔约方可授权司法机关发布收回其利润的命令，补偿自己的损失”。该项条款是否可以作为国际上确认无过错责任原则的准据法，有值得斟酌之处，这里的“适当时候”，主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。[***i]特别应当指出的是，《知识产权协议》关于“损害赔偿”有两项条款，第45条第1款规定的是过错责任原则，以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件。该条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。第45条第2款则不同，在某些“适当的时候下”，侵权人返还所得利润或支付法定赔偿用度不以主观上是否知情为条件。但这一原则是一个选择性条款，“缔约方不采取这一回责原则，也不能以为违反协定”。[***ii]在法理上，第45条第2款的规定有何意义，学术界存有歧见。有的学者以为上述情形属于同样不以过错为条件的严格责任，也有学者以为可回类于不考虑行为人过错情况的不当得利。总之，并非当然就是无过错责任。第三，关于国外立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体。在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任原则，主要适用于“工
作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。可见，作为基本法的民法典并未涉及侵犯无形财产权的情形。知识产权法有否规定无过错责任呢？有学者引用德国著作权法第97条、商标法第14条规定“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，假如侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿”，以为这一条款即是对无过错责任的确认。实在不然，知识产权与所有权一样，都是对世权、尽对权，可以适用多种法定方式予以保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿，是为债权之诉。德国著作权法、商标法上所谓请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保护方法，其物上请求权当然不以行为人有无过错为条件。这种“无过错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。在英美法系国家，主要是通过判例的方法确认了严格责任原则。所谓严格责任是一种较之一般责任标准更加严格的回责原则，但这种责任标准区别于尽对责任。在后者，假如应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其如何尽到留意义务；在前者，行为人对于所负责任，则仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到公道留意为由进行抗辩。[***iii]大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。我国学者有的以为严格责任与无过错责任的含义基本相同；[***iv]也有的以为，严格责任更接近于过错推定。这是由于，严格责任“固然严格，但非尽对”。在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认行为人可以提出特定之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑行为人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定行为人有过错，但答应其通过举证证实损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定责任原则。[***v]
