正当防卫与防卫过当的认定与适用律毕业论文(2)
2017-10-31 06:27
导读：此外，我们还要特别观注正当防卫制度中被诸多专家、学者称之为“无穷防权”的“特殊防卫权”它是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫造成不法
此外，我们还要特别观注正当防卫制度中被诸多专家、学者称之为“无穷防权”的“特殊防卫权”它是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强***以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
二、防卫限度的认定
正当防卫是否明显超出必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。在我国刑法中，对不法侵害人所造成为已具有阻却刑事违法性，因而不负刑事责任。而防卫过当则在对不法侵害人造成的人身损害中剔除了公道部分后，不公道的部分无法被阻却，因而仍要承担刑事责任。然而何谓防卫适当的必要限度，如何认定这一必要限度，刑法仅仅作了原则的规定，以致在刑法上成了各家热烈争论的一个题目。概括而言，大致有三种观点。一是基本适应说。此说以为防卫适当的必要限度就是防卫行为与不法侵害基本相适应。何谓相适应，即防卫的性质、手段、强度和后果同不法侵害的性质、手段、强度和后果之间要基本相适应，才能属于防卫适当。假如两者不是基本相适应，防卫行为明显超过不法侵害，造成不应有的危害，就是防卫过当。二是客观需要说。此说以为只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论反击行为是否大于侵害行为，也无论造成的损害是轻是重，都属于防卫适当。假如防卫的强度超过了应有的或必须的强度，就属于防卫过当。三是足以制止说。此说以为正当防卫的目的是为了免受正在进行的不法侵害，因此应以足以制止不法侵害为防卫适当的必要限度。防卫强度可以超出不法侵害的强度，但是不能过于悬殊。
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上述三种观点在我国的刑法理论上和司法实践中都有较大的，但是这三种观点本身也有着自身不同的内容和要求。“足以制止说”的观点，即在主观上夸大正确地判定制止不法侵害的需要，又在客观上夸大恰当地要求与不法侵害大致保持平衡适应。这种观点将“基本适应说”与“客观需要说”的公道之处有机地结合起来，应当说具有较大的公道性。所以为我国的刑法理论所赞同。总之，只要我们坚持用主观与客观相一致的原则来考察防卫适当的必要限度，能够以基本适应与客观需要相同一的标准来认定防卫适当的必要限度，我们会对社会现实生活中的各种正当防卫行为是否超出防卫适当的必要限度得出一个正确的结论。当然在这里也需要指出，现实生活中的正当防卫案件都是比较复杂的，是防卫适当还是防卫过当，我们必须时时将案件置于特定的环境中加以考察和评价，决不能用事后的平常心之看待事发之时防卫人的非常心理，在评价和认定是否是防卫适当，我们始终要遵循法律规定正当防卫制度的立法精神，充分鼓励和支持社会公众积极运用正当防卫这一法律武器同违法犯罪作斗争，而不要以为一出现人身伤害或死亡结果，就简单地以为属于超出防卫适当的必要限度，以致出现错误认定防卫过当的现象。
在司法实践中对防卫限度的确认还应留意以几个方面。
（1）正当防卫首先是气力的对比。因此，当不法侵害人的气力占上风，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重防卫结果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。
（2）要看防卫的具体环境。正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，显然有所不同。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必须的。
