正当防卫与防卫过当的认定与适用律毕业论文(3)
2017-10-31 06:27
导读：（3）要看防卫的实际情形。不法侵害是忽然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的
（3）要看防卫的实际情形。不法侵害是忽然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，由于防卫人在猝不及防的忽然袭击下，往往无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，因此往往导致较重的侵害强度，应该以为是难以避免的，不应以为明显超过必要限度。3、防卫过当的认定
认定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。而没有具体规定必要限度的标准。从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必须的限度。必要限度应当从以下几个方面进行考察。
（1）要看不法侵害者的强度。不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的同一。对于不法侵害的正当防卫，假如能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不答应采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，假如侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必须的。假如用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，假如大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必须，那就是超过了正当防卫的必要限度。
（2）要看不法侵害的缓急。不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产等正当权利用的危险程度。在某此情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。
本文来自中国科教评价网 （3）要看不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不答应防卫者造成严重的危害结果。例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重的，但假如发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，由于防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护正当权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩办。对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为制止不法侵害所必须，因而没有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。
对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的判定。由于不法侵害者往往是忽然袭击，防卫者没有防御，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必须，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的正当的防卫行为。
4、减轻或免除处罚的适用
处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢？根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可考虑以下几个方面：
（1）要看防卫过当的程度。过当程度的大小体现了危害性程度，从而到防卫过当的量刑。一般来说，程度重则罪行重，处罚亦重，程度轻则罪行轻，处罚亦轻，以至免除处罚。这是决定防卫过当处罚轻重最主要的方面。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） （2）要看防卫的起因。尽管防卫都是针对不法侵害的，意义却是不完全等同的，如：因琐事互相争吵、辱骂之后导致一方对另一方实施不法侵害，另一方进行防卫，这与出于正义，在公共利益和他人利益受到不法侵害的紧急关头挺身而出进行防卫是不同的，后一种对保护国家和集体的利益，保护人民群众的生命财产的安全，维护社会主义法制积极意义更大。对这种防卫过当的处罚应相对更轻，甚至免除处罚，更有利于鼓励和支持人民群众敢于见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。
