婚内强***罪的法理学分析律毕业论文(2)
2017-11-01 03:43
导读：其次，从立法史的角度看，通过“***”字将丈夫排除在外，在法律条文里不再排除丈夫，这是几千年立法惯例。由于在中国家族文化环境里，这是不言自明
其次，从立法史的角度看，通过“***”字将丈夫排除在外，在法律条文里不再排除丈夫，这是几千年立法惯例。由于在中国家族文化环境里，这是不言自明的。我国历来以“礼”和合夫妻。夫妻以外的性行为被严禁，至于夫妻间的性行为，则无任何禁止。在男帅女从的制度下，妻是法定的性奴隶与生养、传宗接代的工具，丈夫即使动用暴力，也不存在“***”的题目，那是丈夫的特权。如妻不愿与丈夫***，那是妻“不贤”的表现。如发生性强暴，责任在妻，而不在丈夫。相反，施暴的丈夫可被视为传宗接代的英雄。几千年的刑法史中没有出现“婚内强***”的案件例即是明证。固然正史无此类记载，小说中却可以窥见古时法制之一斑。清人所著《醒世姻缘传》中的薛素姐是恶妻的典型，不愿与丈夫***是其主要罪行。而丈夫狄希陈对薛强行施暴，则为士大夫所称颂，也为市井所传扬。即使在2000年的今天，我国大部分司法机关和大众的行为与观念仍复如此。（注：据2000年5月11日《工人日报》载，安微凤阳女吉开桃被“丈夫”（未领结婚证，只是按习俗举行了婚礼）强***，告之于公安。公安不理，理由是：“虽没登记，但也算明媒正娶”——只要存在夫妻关系，就不存在强***。告之妇联，妇联负责人（可能亦为女性）竟说：“你不是童贞了，人家也不是处男了，你们谁也不吃亏，你还找什么找，你不嫌丑，我们还觉得丢脸呢！”男方告女诈骗，法院判曰：“非法同居”，其“丈夫（哪怕是‘非法’的）宽免”观念十分明显。）
这一千古不言自明的“丈夫宽免”原则被新中国的刑事立法司法实践默示继续。清末变法确立现代刑法时，对强***罪的定义没有与古代法不同的规定，***的刑事立法继续了清末的定义，虽几经修改，均默示继续了“丈夫宽免”原则。1979年刑法第139条的强***罪定义与旧刑法强***罪的主旨相同，新刑法亦然。假如共和国刑法与***刑法中关于强***罪主体有全新的规定，在刑法中自然应有表现，没有明确排除几千年一以贯之的“丈夫宽免”，表明立法者“自然地”沿续了刑法中的“丈夫宽免”的原则。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 第三，刑事司法的实践非常清楚地贯彻了“丈夫宽免”原则。据日本、美国等国家的调查，有20%以上的妇女有被丈夫强***的经历，考虑到性题目的隐私性，实际的数字可能更大。我国上海、北京等城市的调查结果与国外大致接近。（注：参阅《新华日报》2000年3月1日《日本家庭暴力盛行》，《法学》1995年第5期张贤钰文等.）据美国一个妇女团体的
调查报告估计，婚内强***数可能大于向法院起诉的普通强***案。（注：参见储槐植：《美国刑法》，
北京大学出版社1996年版，第222页。）假如考虑到中国婚姻质量较低、离婚困难、对性的极端避讳和羞耻心态、千年的大丈夫主义、妇女的性自主意识差等国情，则中国的情况只会比美国更严重。与此形成对照的是，婚内强***的有罪判决在我国却几乎没有。个别有罪判决是借助第三人的暴力的极其残忍、野蛮的特例，其正当的判决理由必须排除被告与被害人之间存在“正常夫妻关系”。这类判决之少、以及大量的买卖形成的仅仅是形式上的“夫妻”间的、明显的强***无法请求司法裁判，这些都无可辩驳地证实，我国在司法实践中实行的是严格的“丈夫宽免”原则。
与立法与司法实践相一致，正统的刑法理论对婚内强***也持否定态度。80年代中期以前的权威著作中对这一题目存在盲区。（注：例如1984年版的《中国大百科全书·法学》，1984年高铭暄教授主编的高等学校法学统编教材《
刑法学》等。）这一盲区本身表明，强***罪的主体排除丈夫是“自然的”、“不问可知的”。进进80年代末、90年代以来，研究者的视野开始触及这一敏感区域，这是一个很大的进步。但主流思想仍持否定说。（注：参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，陈兴良主编：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版等。）有研究者指出不能以婚姻完全排除性行为的非法性。但同时作者以为并非所有的婚内强***均以强***罪论处，从作者列举的应定强***罪的情况看，只包括流氓强***、帮助他人强***妻子、熟悉错误、当众强***等极端情形，一般意义上的丈夫强***仍然是宽免的。（注：参见鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，
中国人民公安大学出版社1995年版，第392页以下。） 三、比较法的视角
