婚内强***罪的法理学分析律毕业论文(3)
2017-11-01 03:43
导读：在全球化的今天，他国的经验或许可对我国的立法选择提供一个有益的视角。 与东方一样，古代西方的妇女也处于男子的压迫之下。妇女是男子监护的对
在全球化的今天，他国的经验或许可对我国的立法选择提供一个有益的视角。
与东方一样，古代西方的妇女也处于男子的压迫之下。妇女是男子监护的对象。在罗马法上，妻的地位与子女相同。即使在以自由、同等为口号的资产阶级革命时期，及其后的300多年内（假如从1640年英国革命起算的话）这一题目仍然是社会和法律的盲区。在20世纪70年代以前的刑法，无不或明或暗地实行丈夫宽免原则。
然而，在20世游记将结束的今天，西方主流社会已成功地走出了“丈夫宽免”这一最后的维持野蛮性行为的黑暗阶段。这只是近20年的事。这一目标的实现经过了暗中排除大夫宽免到明确废止丈夫宽免原则。这里的“暗中排除”是指通过制定“家庭暴力法”，对婚内强***犯以家庭暴力罪予以追诉。这种做法实际上类似“法律拟制”手段，表面上婚内强***不受处罚，但实际上却受到了处罚，只是罪名不同而已。
最早取消丈夫宽免原则并对西方国家产生重大影响的是美国，其动力源于1960年代崛起的女权运动。固然1868年生效的美国宪法第14条修正案已确立同等保护原则，固然美国的家庭法宣称其核心是将宪法的同等保护权应用于夫妇双方，任何联邦或州的立法都不得拒尽男女权利同等。但是强***罪的“丈夫宽免”却始终顽强地残存于美国的法律中。（注：SeeBlack'sLawDictionary,P1134.）直到1970年，妻子仍不可控告丈夫强***，假如发生了暴力性行为，则暴力和人身攻击是合适的罪名。1978年的里道特案把公众留意引向婚内强***题目。里道特被其妻控告强***罪，但被判无罪。为消除对里道特无罪的怀疑，其妻与之和解并再度蜜月。
作为过渡的是1980年美国模范刑法典。该法典曾倾向于将丈夫除外扩充到非婚同居，但终极承认在夫妻分居条件下的丈夫强***罪。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页以下。）1980年，美国一妻子告丈夫强***获胜。（注：高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）现在在美国，婚内强***被起诉已无任何法律障碍。美国法律上实现由丈夫宽免到无宽免转换的办法有三种：(1)通过新的立法确定婚内强***；(2)修改法律，消除丈夫宽免的规定；(3)根本否定有过丈夫宽免的法律。纽约上诉法院以为丈夫除外的法律是违宪的，不存在区分婚内强***和非婚强***的公道基础。到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫除外的法律的州。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第148页。） 同是英美法系的英国，丈夫宽免也是历史传统。17世纪的一位法官MatthewHale的话开创了“承诺论”作为丈夫宽免的理由。他以为，丈夫不可能对他的正当妻子犯强***罪，由于通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已将性权利交给了丈夫。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页。）现在，美国的判例法以为，只要是“在未征得同意的情况下，与任何女子进行***都是违法的”。
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我们再看大陆法系。
法国1810年刑法典331条强***未有定义，可见当时对“丈夫宽免”仍存在盲区。1980年，法国对刑法作了大修改，1994年重订刑法典。就强***罪而言，从立法理论到罪的定义有了大的进步。新刑法将强***罪由“妨害风化罪”节转进第二章“伤害人之身体或精神罪”，表明立法者惩处强***罪的理由从“维护道德”转向保障人权。新刑法第222～223条规定的强***罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进进行为，无论其为何种性质，均为强***罪。”可见明确排除了“丈夫宽免”。（注：《法国刑法典·刑事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版社公司1997年版，第64页。）
德国1871年刑法典未明言丈夫宽免，但事实上贯彻丈夫宽免原则。1975年修改的刑法明确规定“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外***行为者”为强***，明确排除丈夫。应当指出，在法律上由不言自明的排除到明确排除丈夫作为强***罪主体，这本身表明“丈夫宽免原则”受到社会质疑，是宽免原则的强弩之末。1998年11月13日新版《德国刑法典》第177条采用了新的定义：“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的为强***罪，明确放弃了“婚姻外***”的提法。（注：《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，法制出版社2000年版。）
