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婚内强***罪的法理学分析律毕业论文(5)

2017-11-01 03:43
　　一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的尽对的性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权方便增加了夫妻双方有关的内容，即夫妻权利。夫妻性权利可以分为两类。
　　1.夫妻双方对抗第三人的性权利。这是一种尽对权利。这项权利要求社会不特定的个体承担不作为义务：不得与婚姻的任何一方发生性关系，否则构成对婚姻另一方的侵权甚至犯罪。我国古代刑法中与有夫（妇）之一方的和***罪、***刑法中的通***罪（239条）的部分法理基础便是配偶的此种性权利。（注：当然，就我国而言，处罚性犯罪的主要价值取向是家庭利益。但是，配偶的权利也不是完全忽略不计。例如，明律中“和***”，杖八十，有夫，杖九十“的规定，清末改制中逐渐往掉“无夫***”，却保存通***罪名。解放后不处罚通***罪，但处罚重婚罪等都部分体现了此种价值取向。）现代刑法中通常无通***罪，但是通***在民法上构成对婚姻另一方的侵权，受害一方可以请求民事司法救济，并构成离婚的正当理由。
　　2.夫妻双方相互对抗的性权利。这是相对权利，夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。基于现代同等的观念，夫妻双方相互对抗的权利具有对等性。相对权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对抗的性权利的消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人***的义务，否则权利人可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由。
　　夫妻相互对抗的性权利是否有、有何种、有什么程度上有积极的性权利是评价婚内性暴力正当性的关键。丈夫宽免论者主张的性权利实际上只是此类“积极的性权利”。笔者以为，作为夫妻双方积极意义——即一方性要求和对方应当应答——的、“弱意义”上的积极性权利是存在的，但是“丈夫宽免论”者主张的“强意义”上的积极性权利是不存在的。所谓“弱意义”上的积极性权利指在婚姻存续期间，要求对方作出性应答的权利。所谓“弱”是指：(1)性应答义务不是每次都必须同意，而是表现为权利方性要求非法性（例如性骚扰）的排除。对于权利方的要求，另一方有表示意愿的义务；(2)性应答义务中配合***的义务是有条件的，即基于义务人的自愿，假如权利人违反对方的意愿而使用暴力，则构成对义务人性自由的侵犯；(3)当一方长期不履行性应答义务时，构成权利人离婚的正当理由，但无论如何不得使用暴力实施***。所谓强意义的积极性权利是指男方的性要求女方必须同意，否则，男方可以暴力实施性行为。
　　夫妻双方为什么只具有“弱意义”的积极性权利而不具备“强意义”的积极性权利？理由有三：
　　1.婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性。婚姻是“依据人性法则产生其必要性的一种契约”，婚姻的自然基础是***而不是单纯的***。***的特点是行为人把自己“委身于”对方，而不是“霸占”对方。现代婚姻是双方自愿的结合，这种“自愿”不仅指婚姻的缔结是双方自由意思的表示，而且指婚姻存续期间的性行为是“***”，而不是单纯的***——是自愿的、互爱的。假如婚姻自由、自愿只体现在缔结时和破裂时（离婚自由），而在婚姻存续期间的性行为都可以正当地动用暴力，则意味着婚姻缔结的一方（通常是女性）“自愿地”将自己置于性暴力之下，这是反理性的。因此，既然婚姻是自由的，那么，缔结婚姻本身表明双方作出了性行为上相互尊重的承诺，“婚约并不能据此而成为一种跋扈意志的契约”（注：见［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页。）婚姻决不能成为性暴力正当性的基础。婚姻“承诺”的是爱，而不是“承诺”忍受暴力侵害。
　　2.法律同等原则排除了婚内性暴力的正当性。人格同等是现代法律的元价值之一，男女同等是婚姻关系的基本原则。这无论在实证法上还是在伦理规则里都可找到充分的证据。建立在同等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性“权利”的可能。由于在婚姻关系中，既然夫妻双方的性权利是同等的，那么，任何一方***屈从对方的意志都违反了同等原则，任何一方的强迫性行为都侵犯了他方同样的权利。法律不应该确认此种违反法的基本原则、违反宪法的“权利”。