软法律：原生态法学研究的理论金矿律毕业论(2)
2017-11-08 04:29
导读：等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审
等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，似乎在美国就有这样的制度。但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的学术态度、方法和观点往分析解释这些软法律现象已经是不可能的了。俗话说的好：解铃还得系铃人。咱们自己的乱麻，终极要用咱们自己的刀来斩——如同中国菜万不可由西方厨师掌勺一样。
中国题目中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国题目西方方法，往往只有进路却没有出路。所以，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，26年来的法学研究已经充分证实了这一点！这必将导致原生态法学研究的发生和起步。
三、 为什么说软法律研究是理论金矿？
我个人觉得，软法律研究的理论价值，有积极方面，也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面，大致如下：
（一）法学研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和进步研究水平的重要条件。
（二）在法方面，将有大量的软法律题目向哲学提问。法学研究者在提问和获得回答中提升了自己的哲学素养，可能导致中国法哲学理论由于要满足软法律研究的需要而开始繁荣起来。甚至不排除通过诉请哲学诠释而产生本土法哲学的可能性——例如一分为三或者合二为一。
中国哲学注重整体性思维、夸大***共处的上风，将在软法律研究领域得到一个宽广的展示舞台。
大学排名 （三）可能导致基础理论法域的扩展，这是比较激动人心的。在我的《软法律论纲》一文中，我写道：
西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指“应当如此的法律”，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范；而所谓实然法，是指“实际上如此的法律”。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是，假如我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上，我们就可以发现，假如将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是实然法，它的语义所指向的对象依然会发生较大的变化。造成这种变化的原因，在根本上是由于中国法律所跃进的语境和西方法律所跃进的语境有文化上的本质差异。在中国，法律所跃进的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化；自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的独裁文化；从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的
政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。实然法固然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它的部分和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐躲和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在所决定的，或者从实质上讲，软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。②
