试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其公道限度(3)
2017-11-09 01:44
导读：也许正是考虑到这些，新刑诉法保存了相当的职权主义因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件和证据目录；不承认法官的完全被动，
也许正是考虑到这些，新刑诉法保存了相当的职权主义因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件和证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这些措施可以在一定程度上减弱对抗制的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。在诉讼制度改革尤其是在对抗制和非对抗制之间作出取舍时，应当看到两种诉讼结构的利弊依附性，对某一种制度，用其优点也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利往弊”的说法固然动听，但难免有画饼充饥之嫌。因此在诉讼制度改革时不能苛求有利无弊，更不能奢看完美。
确立对抗制因素的公道限度
利弊共生的情况下，关键在于价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进进诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种***化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个题目上要留意“大处着眼”，即宏观评估。因此而言，在原有诉讼模式的基础上增强诉讼的对抗性是必要的，这种增强，是要保证在刑事诉讼中的诉讼双方，尤其是辩护对公诉方，能够发挥为保证案件的正确处理尤其是保证进进刑事诉讼的公民个人的权利所必须的制约能力。也就是说，应当形成一种“他律”的公道机制，而不能仅仅依靠或基本依靠国家机关的“自律”。而且，这种“他律”，主要是一种“权利”制约“权力”的机制，即“民”对“官”的制约机制。
基于上述考虑，在程序运作中，有几个要点应予留意：一是律师的及时和有效的参与以及对侦查、起诉和审判的制约。刑事诉讼中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、环境和行为条件以及知识技能条件等方面的限制，其辩护权的行使不能不较多地依靠于辩护律师。辩护律师在诉讼中的及时参与，对于防止和纠正侦查的封闭性以及所带来的某种片面性和侦查越轨，是有积极意义的。对此，新刑诉法已经确认，但现在的题目是要在司法实践中切实贯彻这一立法精神。而这个题目至少在是值得引起留意的。这是由于：其一，由于我国强大的国家司法传统和相对弱小的“民间势力”，尤其是重视安全和安定，夸大打击和控制犯罪的价值观，使得公民权利易被国家权力所压制，加之我国目前律师制约机制不健全的现实，更为这种压制找到了比较公道的说法。其二，从目前的一些方案和实际部分的心态看，也比较倾向于从严从紧控制律师的参与，尤其是侦查阶段的律师活动。如会见的时间、次数限制，利用“涉密规定”禁止律师在侦查阶段参与等。其三，我国刑诉法的有关规定易生岐义，实践中可能不利于立法精神的切实贯彻。例如国家秘密条款，从字面理解，所谓国家秘密，应该是指国家保密法所确定的秘密事项范围，刑事侦查中的保密事项和材料等司法秘密亦应包含其中。如此解释，就可能将律师基本排除于侦查程序之外。这显然与立法精神分歧。这里的国家秘密应当作限制性解释，至少应排除案件本身。利用某些条款限制律师权利的题目在不少国家都曾出现。如日本刑诉法第39条第3款鉴于在押嫌疑人的调查时间有限， 为协调辩护人会见与侦查上的必要之间的关系，规定在侦查上有必要时，可以指定上述会见的场所和时间。过往，侦查机关利用这一规定，采用“一般指定”和“具体指定”制度大量限制律师会见嫌疑人，但90年代以来情况得到了较大的改变，律师会见权进一步得以实现〔5〕。日本的例子可以为我们所鉴戒。
内容来自www.nseac.com
二是对强制性诉讼行为尤其是强制侦查的司法控制。在刑事诉讼中，强制性诉讼行为即诉讼中的强制措施，主要是指侦查、检察和审判机关为了发现和保全证据，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各种具有强制性的。依强制客体的不同，可以分为对人的强制措施和对物的强制措施，前者如拘传、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、冻结等（我国刑事诉讼中通常只将对人身的强制称为强制措施，而将对物的强制称为“专门调查工作和强制性措施”）。强制措施对于刑事司法说来，是一种不可缺少的重要手段，但同时却又会或多或少地对公民的人身自由及其他权益造成侵害，因此，强制措施必须控制在必要限度内。在刑事诉讼中，近现代人权思想的，主要就是以刑事程序中强制措施的抑制或公道化为中心展开的。主要的办法是对强制措施的适用实行控制，尤其是司法监视，即实行强制措施适用的“司法令状主义”，要求强制措施在一般情况下应根据由独立的司法官员审批后签发的“司法令状”才能实施。
