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从法的继续和移植看我国民法典的制定律毕业

2017-11-09 01:48 摘要：法的继续和移植是法的演进过程中的两种重要形式，民法的法典化是民法演进过程中重要的一步，民法典的制定离不开对先前存在的相关的继续，同时一部符合的民法典也需要对同时期其它国家先进的法的鉴戒和移植。本文试从法的继续和移植这两方面对正在讨论的我国民法典的制定作一探讨。

关键词：继续； 移植； 民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的，并不是为所欲为的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过往继续下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继续。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们四周有很多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行鉴戒和移植。这些都已在法学界达成共叫，而真正值得关注和的是怎样继续和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时代发展，与国际接轨的民法典。

一、继续中的本土与西化之争

法的继续，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中公道、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继续的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是公道、适当的，都应当积极的加以继续。但在具体的操纵过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。
近年来，从传统文化往探讨中国法治建设的，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继续题目。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判定、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的尽对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化夸大国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视同等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，同等，权利的价值理念直接相悖，格格不进的。试想，连基本的价值理念基础都不符正当的继续的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典实在质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继续。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。
也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有唯一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继续与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受题目并不是一个‘国格’题目，而是一个单纯的适合使用和需要的题目……只有傻子才会由于金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒尽接受。”[2]要融进世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符正当律的理性精神。