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从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关题目

2017-11-09 02:31 [内容摘要]妨碍公务罪之构成应以公务适法为条件。从行政法角度分析，行政行为具有效力公定力，对有重大且明显瑕疵的无效行政行为，相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权题目有待立法完善。 [关键词]妨碍公务 公定力 抵抗权 我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪，其中第一款规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作职员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的正当性为条件题目，我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。基中肯定说占主导地位。笔者同意肯定说。从条文的文义角度看，“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是正当的。从立法精神看，刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务职员依法、正确、正当地行使职权，维护社会公共利益和秩序。在刑法领域，各国立法例和刑法学说也大多以为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。 刑事司法实践中一般也是照此操纵的。但什么是公务行为？公务行为适法的标准应如何把握？公务行为不适法时相对人有无抵抗权(防卫权)？也就是说对不适法的公务行为进行抵抗是否不构成妨碍公务？这个题目本身已超出了刑法学研究的范畴。本文仅从行政法的视角，对妨碍公务罪的公务及相关题目作一浅析。试举二例： 案例一：某水电局的执法职员对违反采砂治理规定的陈某实施行政处罚，但在执法过程中，水电局执法职员没有完全按照法定程序操纵，引起了陈某的不满，进而采取推拉执法职员、阻碍执法车辆等对抗手段，并造成执法职员稍微伤害。在此案的处理过程中，有二种完全相反的观点。二种观点争执不下，于是提请政法委员会讨论和协调。一种观点以为，陈某不构成犯罪。理由是，水电局执法职员违反法定程序执法的行为本身是不正当的，陈某的对抗虽有不妥，但不符合妨碍公务罪的构成要件。另一种观点（即笔者的观点。当时在政法委员会工作）则以为，陈某构成妨碍公务罪。理由是，首先；按照行政法理论，行政行为具有效力推定力、公定力、确定力和执行力，在依照法定程序撤销和宣告无效前，行政行为是被推定为有效的，它具有公定性、确定性和执行性。“这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样，公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护，即法律对行政行为正当性的推定和社会对行政行为的尊重。” ，“行政行为被以为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣言，每一个人都必须承认这种宣言的可靠性，以维***律的确定性” 。我国行政复议法和行政诉讼法规定了行政复议和行政诉讼不停止（行政行为）执行的原则，其理论依据也就是行政行为的推定力、公定力、确定力和执行力。法院的生效判决书在未被撤销前具有既判力、执行力实在也是一样的道理。其次；水电局对非法采砂是有依法处理权的，固然其没有完全按法定程序执法，但这只是其执法程序方面的一般瑕疵，而一般程序瑕疵是可以补正的。“补正是指原行政行为在程序瑕疵或瑕疵稍微并不损害相对人利益时，经补救纠正使之成为正当的行政行为，这是出于行政经济、保障效率的考虑，而不是简单地以撤销而了之” “现代实质法治不再一味夸大行政行为在程序和形式上必须正当，而夸大行政行为在实质上符正当治要求，能够促进公共利益的实现。对于实质上正当，但在程序上有稍微瑕疵的行政行为，不再动辄宣告无效或予以撤销，而是答应行政机关事后加以补正，使其成为正当的行政行为。这样，不仅进步了行政效率，避免了程序上的浪费，而且有利于维护行政法律关系的稳定性，保护相对人的信赖利益。” 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干题目的解释》创立了“确认判决”的形式，这种确认判决就是以不撤销违法的行政行为为条件的。此案的处理结果，陈某被追究了妨碍公务罪的刑事责任。 案例二：某税务局工作职员在征税过程中，用暴力强制手段要求相对人纳税，结果引起相对人暴力抵抗（假如没有防卫过当的情况），在相对人的行为是否构成妨碍公务罪的题目上也有不同的看法。此案不同于前案的明显区别在于，此案中行政行为明显无效，因税务机关明显不具有人身强制权。而前案水电局执法中只是一般的程序瑕疵。有人以为，假如对明显违法无效的公务也不能抵抗的话，那就是纵容***和独裁。笔者以为是有一定道理的。如二战结束后对纳粹战犯进行审判的纽伦堡军事法庭在开庭审理一纳粹战犯时，该战犯竟辩称自己无罪，理由是，他针对平民的杀戮行为是执行上级命令，是职务行为，假如有责任也不该由他个人承担。但法庭以为他的辩护是根本站不住脚的，对于明显违***伦理道德的命令任何人都不应该承认其效力。该纳粹分子最后被判了死刑。换句话说，法庭以为，明显有违人类伦理道德的法令是根本无效的，任何人均可予抵抗，任何人不得以履行公务为名而免除个人责任。这是一个很有名的判例。值得关注的是，我国公务员法已明确规定：公务员执行公务时，如以为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。显然，对案例二的处理，假如一味地采用行政行为的效力推定原理，推定行政行为是正当的，从而认定相对人构成妨碍公务罪是不够妥当的。 下面笔者试图从行政法视角，对上述题目作进一步分析。 一、关于公务行为 关于公务行为，世界各国并无同一的标准，存在多种学说。主要有：一为主观说。即以公务员的主观意思作为标准，只要公务员主观目的是为了执行公务就以为是公务行为。二为客观说。即以公务员的外表行为作为标准，只要有执行公务的外表就以为是公务行为。如德国、日本和我国台湾持此说。三为时间标准说。即以上放工时间作为划分是否公务行为的界限。四为名义标准说。以为公务员以单位名义活动的是公务行为，否则是个人行为。五为公共利益标准说。以为涉及公共利益内容的是公务行为，否则是个人行为。六为职权标准说。以为公务行为是指不超出职责界限的行为。美国持此说。我国对公务行为的理论研究未几，法律也缺少明确规定，目前较为通用的一种学说叫综合标准说，以为认定公务员的行为是否公务行为应从名义、时间、职责权限、意志来源、目的、法律适用以及与职务的内在关联性等多方面综合考虑。从我国目前有关立法和司法解释的精神看，认定公务行为主要是从形式层面着眼的。目前的国家赔偿制度中承认对公务职员徇私枉法行为的国家追偿权和行政诉讼制度中将职务相关行为列为诉讼标的，足以说明立法中对公务形式要件的注重。如公安职员刑讯逼供的行为固然本质上是与职务相关的个人行为而不是行政行为，但视为公务行为，相对人可要求国家赔偿（如完全是个人行为，则不存在国家赔偿题目）。又如，某***在马路口值勤时口啃一根甘蔗，在他忽然发现前方一骑无牌照的摩托车的人后要求其立即停车接受检查，但骑车人加速欲逃走，该***就用手中的甘蔗戮骑车人致骑车人眼晴受伤。在后来的赔偿诉讼中，该***的行为被法院认定为与公务相关的行为，***队被判国家赔偿。这是一个发生在绍兴某地的真实案例。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
二、关于行政行为的公定力题目 “行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人不得以自己之判定而否认其拘束力。” 换句话说，行政行为的公定力就是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为正当、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授以为，行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。“作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。” 关于行政行为公定力的界限题目，主要有二大学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授以为“行政处分被承认具有公定力，乃是由于欲求其充分发挥功能，并亦能经过行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷进纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时假如照样坚持其公定力理论，恐有过分偏重行政权利之讥。” 持“完全公定力说”的学者只有少数，如日本的黑田觉和柳濑良干，还有中国的叶必丰等。按这种学说，不论行政行为存在什么样的瑕疵，即使行政行为具有重大且明显的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。笔者以为，完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的，特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下，它很轻易变成官员跋扈的借口。目前，国内大多数学者都坚持以为公定力是有限的：从实质正当性要求出发，无效行政行为不具有实质正当性，所以不应当具有公定力。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的正当权益，夸大行政公然，重视公民参与和权利补救，以及对行政的监视。这两方面都不能偏废。 三、关于行政行为的无效和可撤销题目 无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说以为，重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判定尽对明显的瑕疵时，无效。”日本学者也以为：“当行政行为有重大瑕疵，并且通凡人也能够较轻易地把握之时，无效。” 浙江大学的金伟峰副教授以为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准，并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围：一是无权行政行为（非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为）。二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力，即使是有瑕疵的行政行为，在未经法定程序撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲，行政行为是否成立是一个事实判定题目，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判定基础上的第二次判定，即价值判定。四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明[1]