公道疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证实责任(2)
2017-11-21 05:11
导读：二、疑点形成责任 疑点形成责任是指被告在控方履行争点形成责任后，基于利益性和必要性，行使辩护权提出无罪或罪轻的主张所产生的形成“公道疑点
二、疑点形成责任
疑点形成责任是指被告在控方履行争点形成责任后，基于利益性和必要性，行使辩护权提出无罪或罪轻的主张所产生的形成“公道疑点”的责任。如不履行疑点形成责任，可能导致其诉讼主张得不到支持的不利后果。从理论上讲不能要求被告人证实自己无罪，当然，更不能要求被告人自证有罪。但是，在控方履行争点形成责任后，使法官形成有罪的临时心证后，被告为对自己负责，积极行使辩护权提出诉讼主张形成公道疑点，目的是推翻或改变法官的临时心证。被告不能履行疑点形成责任的后果最多是其诉讼主张得不到支持，不会直接导致败诉危险；被告即使选择放弃或不积极行使权利，也不会直接导致败诉。由于一方面在法官职权探知留意原则领域，败诉并不是对当事人不作为的必然的不利后果；④ 另一方面即使辩方不予反驳，控方也需在排除公道怀疑后法官才会作出有罪判决。疑点形成责任是被告对自己负责的责任，是针对法官推进诉讼的责任。
(一)疑点形成责任的属性
首先，疑点形成责任源于权利而产生。被告人只有举证、反驳控诉、证实自己无罪和罪轻的权利，被告人在任何情况下都没有证实无罪的义务。责任和义务的区别还得从对当事人行为的(内在)评价中往找答案。义务的本质在于，法律要求人们对义务无条件遵守，违反了义务就即是违法；而在存在责任的场合，当事人的行为是自愿的。与此相应，当事人违反责任，并不即是违法；而违反义务就是违法的，是应当被禁止的。责任的意义在于推进和加快诉讼的进程，它独立于当事人的行为。因此可以说，疑点形成责任源于(无罪或罪轻的)主张——主张源于(辩护权)权利——权利源于(刑事)纠纷——纠纷源于(控辩)同等。
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其次，疑点形成责任基于危险而必要。被告为否认犯罪事实，或防卫原告之攻击，有提出反对证据之责任，此责任之本质系基于事实上之利益性与必要性。英国刑事
法学家塞西尔·特纳将被告人的这种证实称为“必要的肯定性反证”。他提出：“在某些情况下，为了当事人的利益，需要对罪行加以‘否定性证实’，而用以进行这种否定证实的事实(假如存在的话)又只有当事人自己知道，这时候，困难就产生了。由于在这种特殊的情况下，一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反证对罪行作出否定性证实的责任就落到了被告人身上。因此，假如他不能提出这种证据，就会被以为不具有这种证据，相应地就可以以为控告人的指控是能够成立的。”⑤ 因此，台湾学者蔡墩铭以为，被告虽应受无罪之推定，但原告提起之证据显然不利于被告时，被告为防御起见，每每提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由，⑥ 以阻断法官的临时心证。
最后，疑点形成责任是基于诉讼推进的技术需要。一方面被告之举证虽非其义务，但为避免受不利之认定，被告不得不积极提出对其有利之证据⑦；另一方面假如任何人都可以对任何主张提出质疑，不加以节制的话，任何一个人都可以简单地透过不断追问“为什么？”，使得提出主张者陷进无止境地回答及举证困境。而且，要求原告预期并提出证据反驳被告在某一特定案件中可能提出的数目不确定的抗辩，将是无效率的。为了避免这个困局，就有必要引进证实责任的规则。这种规则的引进，并不是要限制言说参与者对于某些主张的质疑，而是为了要使言说者不会只变成质疑者。⑧ 证据之有无，决定犯罪之成立与否，是以为使犯人获得其应得刑罚之科处，原告之检察官固需提出相当之证据；即在被告方面，为证实本人无罪，亦不能不提出相当之证据，以资防御。假设当事人不提出证据，或提出不充分之证据，则此项有利于被告或不利于被告之证据，未必为法院所知，而法院依不充分之证据而为事实之认定，其结果诚难令人满足。⑨ 一般而言，无辜的被告要比有罪的被告更轻易在事实的裁判者眼前对罪名提出足够的质疑，从而取得无罪开释的判决。⑩ 因此，被告基于利益和必要履行疑点形成责任有利于诉讼的推进。
