公道疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证实责任(3)
2017-11-21 05:11
导读：(二)疑点形成责任的范围和标准 被告的疑点形成责任就是基于积极抗辩中的诉讼主张而产生。辩护权行使的目的指向是阻止控诉主张的成立，具有很强的针
(二)疑点形成责任的范围和标准
被告的疑点形成责任就是基于积极抗辩中的诉讼主张而产生。辩护权行使的目的指向是阻止控诉主张的成立，具有很强的针对性。被告方的抗辩重在寻找控诉方的薄弱环节，以削弱控诉主张的可信性，减少其被法院认可的可能性。辩护权行使的针对性决定疑点形成责任范围的特定性。总体上，提出主张反驳的疑点形成责任的对象属于无罪或罪轻范围，可分为：阻却要件、阻却有责、阻却违法、阻却程序等几方面。关于阻却违法性事实和阻却有责性事实，在刑法理论上包括精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫，紧急避险等事实。这些事实由被告方承担疑点形成责任的理论依据在于：在构成要件事实已证实其存在之情况，一般以为得对违法性及有责性予以事实上推定，被告为证实阻却违法性事由之存在，遂不得不提出反证。(11) 可见，证实阻却违法性事实与阻却有责性事实的责任在于控辩双方之间的分配也是受推定影响的产物。假如被告人不提出阻却违法性和有责性事由作为抗辩理由，这些事实很可能不会成为审理的争点，法庭根据控诉方对犯罪构成要件事实的证实可径行作出被告人有罪的判决。因此，被告人出于利益性和必要性，有义务形成该题目的争点，使之有审理之必要。具体地说，如精神不正常的证实，对该事实的证实责任分配系基于正常精神状态的推定，也就是说，对人们的行为一般都推定为在神智正常的状况下进行，行为人是理解其行为的意义和后果的，因而对行为人的精神状态是没有必要加以证实的。
在无罪推定原则以及对证实责任进行分类的条件下，法官的证实评价就成为证实责任转移的关节点。假如法官在听取双方当事人的证据以后能够对案件的事实形成一定的确信，则法官对案件的事实题目通过了证实评价。这种评价是对案件事实题目的熟悉，它即可以是法官对案件事实在听取所有的证据以后做出的最后决断，也可以是法官对某个具体的题目形成的暂时心证。但是，法官的证实评价却并不是没有任何标准的，对任何题目形成心证必须符正当律规定的证实标准。针对被告的疑点形成责任，使其主张得到确认也需达到法定的标准。控辩双方适用证实标准的差异性基本上得到了普遍认可，即被告方负担证实责任时，与控方相较而言，证实标准大为降低。实在，被告疑点形成责任的标准因其性质不同应适用不同标准。
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首先是否认。否认是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相对方的申请或主张予以否定。按照当事人否认的内容和形式的不同，将否认分为：第一，单纯否认，是指当事人主张相对方主张事实为不真实，相对方的主张事实直接予以否定。由于被告的单纯否认并未提出主张故无疑点形成责任可言，即“抗辩者承担证实责任，否认者不承担证实责任”。第二，间接否认，是指当事人从积极方面主张与相对方的主张事实尽不相关，对相对方的主张事实予以间接否定。如不在现场即属间接否认。被告的间接否认系新的主张，性质属于本证，其立证应达到上风证实的标准。对于“证据占上风”的确切含义，学者和判例迄今为止未形成一个同一的解释，它是一个非常微妙且难以解释的题目。毫无疑问，证据占上风的证实低于排除公道怀疑标准。笔者以为，上风证实即51％规则，即存在的可能性大于不存在的可能性。
其次是抗辩。在诉讼中，抗辩是针对请求权提出的一种防御的方法，是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。就诉讼法的抗辩而言，即阻却程序违法或阻却证据能力，由于程序正当或具有证据能力属根据经验规则的一般性假定，由于经验规则的运用只导致依据自由的证实评价对当事人主张的真实性进行确认的结果，所以，诉讼法上的抗辩只需达到有公道存在可能性即可。
就实体法的抗辩而言，阻却要件属于反证，只要证实一般构成要件中存在“公道怀疑”即可，故而其证实标准只需达到有公道存在可能性即可。被告若主张阻却违法或阻却有责事由时，由于阻却违法与阻却有责系在证实基本要件情况下推定而来，那么主张阻却违法或阻却有责即相当于本证，因而其证实标准应为上风证实。当被告就此事由提出全部证据后，法院必须判定被告是否已提出足够的证据。若被告未提出证据，或提出的证据达不到法律规定的程度，则不得考虑阻却违法或有责的主张，亦即不得认定阻却违法或有责的成立，如同被告未主张阻却违法或有责。(12) 在主张阻却违法或阻却有责中，被告人的证实责任也不完全一样。根据社会价值的不同，可得宽恕辩护中被告人一方通常应当承担较大的证实责任，正当理由辩护中被告人一方通常承担较小的证实责任。(13)
