推定与刑事证实关系之分析(3)
2017-11-28 01:46
导读：再比如，在我国最高司法机关所发布的一系列针对以“明知”作为犯罪构成要件的罪名所作的司法解释中，将对“明知”的证实改变为对外在客观行为的证
再比如，在我国最高司法机关所发布的一系列针对以“明知”作为犯罪构成要件的罪名所作的司法解释中，将对“明知”的证实改变为对外在客观行为的证实，也属于推定规范。最高人民法院于2000年11月发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干题目的解释》第10条规定：“《刑法》第345条规定的‘非法收购明知是盗窃、滥伐的林木’中的明知是指知道或者应当知道，具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但有证据表明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或销售单位收购木材的。（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的。（3）收购违反规定出售的木材的。”类似的规定还有最高人民法院、最高人民***、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干题目的意见》第5条和最高人民法院、最高人民***于2007年5月发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干题目的解释》第6条。上述司法解释均将《刑法》中所要求的犯罪主观方面的“明知”要件改变为客观的行为要件，并赋予其推定的效力，即答应控诉方通过证实这些客观行为（基础事实）来代替对主观“明知”（推定事实）的证实，从而缓解证实的困难。但是，正如笔者在前文提出的，由于推定的确立和适用必然不利于刑事被告人，甚至导致被告人在刑事诉讼中的处境的恶化，因此应当由法律予以明确规定。上述司法解释固然符合推定的形式，但其效力有所欠缺，自身面临着“正当化”的题目。笔者主张将这些推定规范纳进到《刑法》的调整范围。
推定改变证实对象不但是推定的本质，而且是判定某一法律规定是否是推定的标准。以此为标准来判定推定，比以证实责任是否转移为标准更科学、更明确。以我国《刑法》中所规定的一系列以“明知”为要件的犯罪为例，由于“明知”属于被告人的主观心理状态，很难通过证据加以证实，因此，我国理论界与实务界很多人都主张可以对“明知”进行推定，即通过客观实际情况来认定被告人是否具有主观上的“明知”。比如有学者以为，在窝赃、销赃罪中，被告人明知是犯罪所得的赃物是构本钱罪的要件之一，但在被告人否认明知的情况下，控诉机关直接证实其明知状态是极为困难的，因此“司法机关完全可以根据嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数目、价格、嫌疑人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知是犯罪所得的赃物。”⑼笔者以为，这种以客观情况推断明知的做法并不构成推定，由于这类犯罪在实践中如何操纵并不能改变法律上对此类犯罪的构成要件的要求，故控诉机关无论提供的证据是口供还是其他诸如嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数目等客观方面的证据，都只能视为是对“明知”的证实，裁判者在认定“明知”时，必须对这些证据的充分性进行评价，而不能仅仅通过这些被证实的客观情况就直接认定被告人具有主观上的“明知”。也就是说，在法律和司法解释对此类犯罪的构成要件加以改变之前（即以客观行为要件代替明知要件），在此类犯罪的认定中并不存在推定的题目，更不应以推定的效力来解决证实中的困难，否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。三、推定与证实责任之间的关系
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 推定通过改变证实主题而对证实责任的分配产生一定的影响。但是，这种影响不能简单地以证实责任颠倒或证实责任转移加以概括。推定固然从总体上区别于证据证实，但其内部结构中同样存在着证实的题目。推定中的证实主要涉及到控诉机关对基础事实的证实以及被告人对反驳的证实。
（一）证实责任概念的厘清
对于什么是证实责任，我国
诉讼法学界并无同一的熟悉。有关证实责任的理论在大陆法系国家与英美法系国家之间存在着一定的区别。大陆法系证实责任的理论深受德国诉讼法理论的影响，以为证实责任包含双重含义：一是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的风险而向法院提供证据的必要性，这一层面的证实责任通常被称为主观的证实责任；二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证实，法院不认可相当于该事实符正当律的构成要件而承担的诉讼上的不利的结果，这一层面的证实责任通常被称为客观的证实责任。英美法系的诉讼理论和实践中也以为证实责任分为两个层面：一是提出证据的责任，指在诉讼的早期阶段，当事人必须提供足够的证据使法官以为有理由将争点事实交给陪审团认定的行为责任，也被称为通过法官的责任；二是说服责任，指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼的不利的结果，也被称为通过陪审团的责任。
