社会基本权理论体系的建构律毕业论文

　　关键词： 社会基本权/宪法/人权

　　内容提要： 社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范。社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。但是，在社会基本权的具体实现时却不可避免地遭遇理论上和实践上的障碍和困难。关于社会基本权规范效力的理论在各国宪法学界存在着广泛的争论。

　　1、社会基本权在人权体系中的位置①宪政民主体制的核心内容就在于人民基本权利是否得到应有的保障，并免于来自外部的非法侵害与限制。从基本权利谱系的演进来看，人民基本权利的最初主张，即以防止国家或政府的不当干预与限制为主，在学理上通常称之为“自由权”或“消极权利”，国家或政府的不作为被看作是基本权利的满足。此种对抗国家的自由权成为了宪法所明确保障的基本权利，并构成了近代立宪主义的基本价值和“私人自治”原则的基础。在这1思潮中，社会基本权未能在人权理念中获得任何立足之点。[1]（P688） 然而，资本主义所造成的社会阶级不平等成为了社会基本权得以实在法化的主要原因和契机。资本制度下对自由权的极度放任不可避免地引发了种种深刻的矛盾。在经济自由和财产自由的保障下，资产的形成不受任何的限制，分配不均导致了贫富的两极分化，产生了占社会大多数的贫穷阶层。这时，自由权保障反而成为了资本“榨取自由”的护身符，而对于1般大众而言，自由权并没有实际的意义。人们开始意识到，基本权保障如果仅仅以个人自由的观点来考量是不充分的，资本主义社会抽象的自由权已经不能保证个人在社会生活中应有的地位和尊严。社会基本权理念的兴起，可以说是对启蒙时代以来奉为圭臬的绝对自由权所加诸的1种制约，也是对自由权缺陷的1种补充，以使基本权保障体系更完整，具体实现社会的正义与公平。现代国家仅仅保障人民的自由权，承认个人法地位的独立性是不够的，还应就如何实现“个人能在社会中独立生存”构建起基本的法秩序，即实现社会基本权的保障。20世纪初由狄骥等所倡导的“法的社会化”、“从个人法到团体法”以及“私人自治原则的转变”等理论就是从自由权到社会基本权的主张②。1919年德国《魏玛宪法》首先将社会基本权置于实体法秩序的基本地位，之后各国宪法纷纷仿行，使得社会基本权成为现代宪法基本权保障体系中的重要环节。从功能上来说，社会基本权的保障，1方面可以使社会弱者有机会改善自身的条件，以争取更理想的社会地位；另1方面，社会基本权的保障可以消减社会矛盾和阶级对抗，维持社会的和谐环境和市民法秩序的安定性。因此，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由权具有同等功能的法规范。 [2]（P13）

　　社会基本权在人权体系中的位置的探讨，亦是始自魏玛宪法所彰显的“社会国家”理念方成为宪法学研究的对象的，其探讨方式则是如何将社会基本权纳入原来的人权体系中去。英国社会学家马歇尔指出，完整的民权应该包括公民权（自由权）、政治权以及社会权。公民权的内容与防御权类似，政治权相对于参政权，而社会权则与受益权相近。[3] 当实证宪法将社会权提高到基本权利层次后，即同时课以国家或政府予以保障的义务，否则仅仅规定拥有权利，却没有法的效力和法的救济手段，所谓的“基本权利”也就失去了意义，也有违于立宪国家将社会权入宪的意旨。在区分人权体系时，也大多从公民与国家权力之间的关系角度进行思考，其中最具有代表性的就是20世纪初德国著名公法学者耶林内克基于个人与国家间的法律关系提出的地位理论或身份理论。耶氏认为，人民在国家中的地位，可分作4个阶段：[4] 1是被动地位，人民须服从国家统治权力的被支配地位，由此派生出公民的义务；2是消极地位，人民可要求国家不得侵害或干涉个人自由领域的权利，此乃由自然法、个人主义、自由主义等引申出来的思想，由此派生出公民的自由权，如人身自由、精神自由和经济自由等；3是积极地位，相对消极地位而言，此乃人民通过3权分立的宪政体制，在自由权受到侵害时，可要求国家权力（特别是司法权力）积极作为，以落实保障自由权的地位，由于此种地位可要求国家积极作为，以使人民能够享受权益，由此派生出公民的受益权，如诉讼权、请愿权等权利。4是主动地位或能动地位，此乃人民作为国家的主权者，可主动地参与国家意见形成的地位，由此派生出公民的参政权，即选举权、被选举权等政治权利。就社会基本权的性质而言，也就是依照社会基本权所需的保障形态以及权利主体与国家权力的关系来看，显然应属于积极权利的地位。基于以上区分标准，可以说人权体系中的积极权利的内容，到了20世纪初，又增加了社会基本权的内容。所不同的是，受益权要求的作为对象是以司法权为核心，而社会基本权则主要以立法权和行政权为核心，但在性质上，两者皆为要求国家积极作为的权利。

　　根据耶氏的地位理论，可以归纳出传统自由基本权与社会基本权的差异。从基本权利的形成背景来看，传统的基本权有4个方面的特征：1是概括及于所有人的普遍性；2是性质上是个人的权利；3是由人性本然所得出的，先于国家而存在的权利；4是对抗国家的权利③。这种基本权观念反映了近代市民阶级的要求，在理论上则诉之于近代自然法学说。自然法学说从“自然状态”理论出发，认为在社会、国家未出现、未创建前，任何个人都自然拥有权利，此乃每个人与生俱来的固有权利，且人之所以为人而应拥有的权利，故又称为自然权利或“天赋人权”，如精神自由、人身自由、表达自由等。这些自然权利具有前国家性质，而且为人类共享，属于被普遍承认的本源性权利，之所以列入宪法，仅仅在于通过宪法规范对这些权利内容加以表述和规定，警示国家不得侵犯，而并非直接源于宪法本身，为宪法所创设。传统的自由基本权以国家的不作为为主要的诉求目标，藉以防止人民的自由与财产遭受国家权力恣意的干预，并创设1个免于国家权力干预的自由领域，故传统自由基本权是1种防卫权，具有对抗国家的功能。而社会基本权则体现出后于国家而存在，在性质上为“社会人权”，享有主体上的特殊性以及国家积极保护义务等性质。与自由基本权不同，社会基本权是以国家和社会的存在为前提的。国家存在的目的，乃在于保障人民的生命、自由以及追求幸福等前国家性权利，但要在现代社会生活实际中具体实现这些权利，必须经由国家权力的积极运作，才能使这些权利得到确实的保障，故又称为“社会人权”。自然权利如果没有社会人权的配合，也将成为空洞的神话。由于自由资本主义制度的结构性弊端，在作为大多数的社会弱者逐渐丧失受其支配的生活范围，基本生活需要遭遇困难的情况下，财产自由、言论自由、人格尊严等基本权都将变得毫无实质意义，因此，必须通过保障工作权、合理的劳动契约标准、基本生活保障、提供教育机会等，来改变经济地位上的不平等，进而实现实质上的基本权利保障，而这些目的的实现都以国家的存在为前提。社会基本权主要以经济上的社会弱者为保障对象，国家应提供维持社会基本生活所需的条件，为此要求国家权力有积极的行为，承担起分配和给付的责任。社会基本权的权利主体是社会生活中的贫弱者，是存在于现实中的具体、个别的人，在1定程度上是对自由基本权权利主体所具有的普遍性和抽象性的法律范围的修正。[2]（P16） 因此，自由基本权强调人“与生俱来”的普遍性，而且是可以立即实现，其标准通常被看作是跨越国界、放之4海皆准的。社会基本权往往被视为衍生性权利，强调随之而来的具体性，大多是逐步的、有条件实施的，是当社会经济发展到1定水平才能充分实现的权利。从不同基本权利的目的和理念上看，自由基本权体现了对国家权力的不信任，而对个人权利的极度张扬，力图防止国家权力的干涉和限制，视个人权利特别是财产权为神圣不可侵犯，相信个人能凭着自己的能力获得最大的幸福，1言以蔽之，即着重于个人不受国家干预的自我选择权。而社会基本权则体现出对个人权利的怀疑，认识到个人有时候并不能自食其力地在社会上发展其才能，而要求国家积极介入个人的自由领域，对契约自由、营业自由和财产权等传统基本权进行适当的制约，对社会财富进行重新分配，以此来解决社会弱者的生存和个人人格发展问题，故有累进所得税、遗产税等法律制度的产生。鉴于自由基本权和社会基本权在实现方式上的观念差异，荷兰学者范得文将其归纳为：1个是对国权的不信任（自由权），而另1个则是对私权的不信任。[1]（P695） 值得指出的是，自由基本权理论建立在对于人的自然权利的先验考察之上，主要通过抽象的论证的方式来确立个人权利的不可侵犯性，而社会基本权则着眼于社会问题对于个人的生存与发展的影响，通过实证分析来构成其理论内容，两相并立，互为补充。1般而言，基本权利通过类型化和体系化后，具有1目了然的优点，可在理论层面正确把握各种基本权利的性质和特征，也有利于理解各种权利与权力的关系，在实际操作层面也可发挥着作为立法运作和宪法解释的指向性的功能。

　　但是，由于基本权利的复杂性，这种传统的基本权利分类体系化也存在着某些缺点，即可能将各种基本权利的性质绝对化。事实上，社会基本权与自由基本权之间存在相辅相成的联系，如果绝对区分，突出其差异性，反而可能会造成原来涵盖范围广泛的基本权，因为被划归为其中1类，而变得范围狭窄。而且，许多新兴的基本权利类型，如环境权、知情权、学习权等基本权种类都具有多重复杂性，同时具有自由权和社会权的性质，如果勉强将其归类可能会使其涵义发展受到局限。例如环境权，在涉及自由享用环境素材（景观眺望权）、平等分享环境利益方面，具有要求国家权力、第3人不得干涉、限制的自由权属性，而人民基于宪法上的环境基本权规定，可要求国家实现维持生存环境所需的基本条件，这时环境权显然是1种要求国家权力积极作为的社会基本权。知情权如果简单地被视为表现自由之1种，即要求国家权力不得妨碍人民行使知情权时，就有可能忽视了知情权还对国家课以1定的义务，积极要求国家主动地公开各种情报的权利的侧面。[2]（P28） 此外，1些传统的基本权经过立法运作和宪法解释获得了较以往更广泛的新的涵义。例如生存权1般认为属于社会基本权（受益权）的范畴，即在社会国的原则下，透过国家财力、物力等方面的给付，保障人民生活的最低标准。但在司法和立法实践中，又将其扩展到具有自由权意义的生命健康权。学界普遍划为社会基本权的工作权内的劳工结社权、自由选择职业权，其自由基本权的性质也极为浓厚。[1]（P696） 美国学者亨利·舒尔认为，绝大数权利都非纯粹的消极性权利或者积极性权利，很多权利譬如生命权就包括不受干涉的消极性权利和要求警察系统以及其他司法设施的积极性权利。[5] 因此，为了避免限制基本权利领域的不断发展，不应该依据基本权利的区分而自我设限。特别是对于社会基本权部分，如果过于强调其要求国家积极介入的性质，就有可能忽视国家不得介入个人生活领域的消极地位，可能使国家权力借保护社会弱者利益之名，行积极干预、限制人民生活之实。而且，单纯地强调社会基本权的要求国家作为的性质，容易导致争论焦点集中于纲领性保障，而忽略了其内涵的自由权性质。

　　2、社会基本权的构成社会基本权表明了个人对于社会的依赖程度，以及国家权利在人民基本权利实现过程中的重要作用。社会基本权是1个复合型的法律权利，其内涵及其构成内容在今天仍然存在着诸多争议。社会基本权之所以产生，最初导源于社会经济资源分配的严重不均衡。最早规定社会基本权利的《魏玛宪法》在第2篇“共同生活”和“经济生活”部分以列举的形式规定了社会基本权的几个重要方面：家庭权、受教育权、基本生活保障权、健康权、住宅权、劳工权、工作权等④。《魏玛宪法》的社会基本权条款的广泛程度甚至超过了战后的几个国际性人权规约的内容，后来的社会主义国家和新兴民族国家的宪法多取材于此。马歇尔曾经根据《魏玛宪法》后社会基本权涵义的发展将其归纳为4个方面：1是最基本的经济福利与安全；2是完全享有社会遗产；3是普遍标准的市民生活与文明条件；4是年金保险，保障健康生活。[6] 换言之，所谓的社会基本权，即是每1个人均有的通过经济安全保障措施，维持个人独立自主以及人格尊严价值的权利总和，涉及到社会安全、普遍生活标准、社会保障和健康权。马歇尔的归纳仅仅是1个概括性的，其实社会基本权的构成内容既广泛又相当模糊。社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中“从摇篮到坟墓”的各个层面。而且，对社会基本权内涵的界定迄今仍无法取得1致的认定标准。就以1948年《世界人权宣言》为例，该宣言第22条至第27条确立了社会基本权的范畴，涉及经济、社会和文化权利3个层面，具体包括社会保障权、受教育权、最低生活标准权、身体健康权以及享受休闲娱乐和参与文化活动的权利。而之后的1966年《经济、社会和文化国际公约》则涉及到工作权、社会安全、免于饥饿、受教育以及参加文化生活的权利等。另外，1961年的《欧洲社会宪章》则承认人民享有工作权、公平待遇权、受教育权、健康权和接受社会救助等社会权利。2000年新通过的《欧洲基本权利宪章》更是在第4章Solidaritat （连带）部分对社会基本权进行了规范，而且在起草时会议对该章的内容并未形成1致的共识，具有浓厚的妥协色彩，在这里，宪章明显地避免使用“提供工作机会”的字眼。该章有关社会基本权的内容包括劳动权（又具体包括劳工对企业内信息及协议的权利，劳工团体交涉及行动的权利，接受职业介绍服务的权利，不受不当解雇的保护，享有公正适当劳动条件的权利，童工之禁止及少年劳工之保护），家庭及职业生活的调和，社会保险和社会救助，健康医疗，1般经济利益服务，环境保护，消费者保护等。[7] 而家庭权、消费者保护和环境保护究竟强调自由权还是社会权，抑或混合两者重构而成的具有双重属性的权利类型上仍存在纷争。因此，从几个国际性人权规章的具体内容来看，显然对社会基本权构成内容在理解上还存在着差异，也基本反映了对社会基本权构成内容的几种基本态度。《欧洲社会宪章》对社会基本权持相对保守和谨慎的态度，采取了对社会基本权狭义的理解，在内容上不包括文化生活方面的权利，具有社会权意涵的经济权利也仅仅涉及工作权⑤。《欧洲社会宪章》对社会基本权的这种态度与在西方社会中影响至深的古典的自由主义传统不无关系⑥。而其他国际性人权规约更多地受到了社会主义运动思潮以及战后新兴民族人权观念的影响，对社会基本权的内容保持相对开放的态度，持广义的社会权观念，不仅把文化权利囊括于其中，而且将经济活动方面的权利也大多归为社会权体系，乃至将环境权、消费者利益保护、学习权、知情权与和平生存权等与人民社会经济生活有密切关系的人权也归入广义的社会权概念范围中。这也反映了社会基本权的包容性格，其内容是随着时代的变迁而不断地发展的。

　　社会基本权的开放性和模糊性在学界也多有反映，人们对其内容和类型的解释并不1致。日本著名学者我妻荣教授认为社会基本权实际上就是“生存权的基本权”，以生存权来解释社会基本权，并认为两者在构成内容上并无区别，具体又包括受教育权、工作权和劳工基本权等。另1著名学者宫泽俊义则用社会基本权完全取代了生存权的概念，并强调生存权仅仅是社会基本权中的1种，与受教育权、工作权和劳工基本权同属社会基本权体系。[8] 这也成为日本学界的通说，并反映于日本现行宪法规范体系中⑦。荷兰学者范得文将社会基本权分为5大类：1是工作权，涉及工作机会的保障，自由选择职业权的保障以及个人劳动所得的保障等；2是经济参与权，即人民在工作时，得以争取待遇与要求改善工作环境的劳工结社权，以及参与公司决策的权利；3是生活保障权，泛指各种社会保险权利，指人民在遭遇失业、疾病、年老时，得请求国家予以保障的权利；4是社会保健权，主要是指儿童可获得国家特别保护与照顾以及人民充分医疗照顾的权利；5是文化发展权，指人民有接受教育、享受文化发展的权利，国家应该鼓励文化的发展⑧。而学者布鲁那与汤曼德则对社会基本权作简要的划分，采用3分法将社会基本权分为3个范畴，即“工作权”、“社会安全权”和“文化教育权”。[1]（P691）[9] 在工作权方面，与范得文所列举的工作权的内容大致相同，但将范得文的经济参与权也纳入到工作权范畴，并增加了劳工失业救济权和妇女童工待遇保障。在社会安全权方面，凡是关于最基本生活安全的要求的权利，如生老病死等的照顾抚恤、儿童保健，遭受意外时可以请求社会救助，乃至房屋住宅的拥有等，均包含在社会安全权的范畴内，即将范得文氏的“生存保障权”和“社会保健权”合并为“社会安全权”。社会安全权就其内容而言，较日本法学中的“生存权”概念的范围更广泛，涵义更丰富。在文化教育权方面，即每个公民有平等分配基本教育文化资源的权利，则与范得文所指称的“社会文化发展权”的范围大致相同，但增加了家庭扶助请求权的内容。可以说，文化教育权是包含了受教育权和家庭权内容的1种复合型权利。由上述分类可以看出，有些权利类型具有双重属性，如工作权、劳工基本权的内容有许多重合之处，而劳动失业救济既可以归属于工作权，又可以划归社会安全权（生存权）。社会基本权的内容相当广泛和多样，而且其权利体系并不完整、确定，并随着社会的发展变化而不断演进。

　　3、社会基本权的难题在宪法中保障人民的社会基本权无疑是现代宪法最重要的特征之1。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。但是，在社会基本权的具体实现时却不可避免地遭遇理论上和实践上的障碍和困难。

　　社会基本权以公平、安全和发展为其核心价值，其实践必须基于社会正义的伦理规范之上。然而，社会基本权无论作为1项权利，还是1项义务，都超出了古典自由主义对“正义”的传统论述。基本权利的分类方式最早可以追溯到格老秀斯对“完整性权利”（perfect rights）和“不完整性权利”（imperfect rights）所作的区分。[10] 格老秀斯认为，正义所要保障的是“完整性权利”，即生命、自由和财产等自由权，而不包括生存权（社会权）之类的“不完整性权利”。完整性权利和不完整性权利分属“正义”和“善”两个性质不同的权利义务体系。完整性权利是由法律义务产生的，“不完整性权利”体现了1种社会美德，是对贫弱者的济困，它实际上超过了严格意义上的法律对“正义”的呼应，属于“善”的领域⑨。换言之，给予处于生存困境中的社会贫弱者救济是基于人的良心而产生的重要道德义务，但贫弱者并不因此享有获得救济的权利。古典自由主义这1观念在洛克、康德等人那里也得到了相当的呼应。即使时至今日仍有不少思想者对社会基本权所追求的“社会正义”保持否定的态度。哈耶克就认为，“正义”的应用范围和对象只能是个人行为而不是事实状态，所谓的社会正义仅仅是1个幻象。国家或许有必要建立“保证人民最基本收入和生活需要”的生存安全体系，但这与“社会正义”并无关联，而只能算是1种公共慈善。[11] 因此，作为1项社会正义诉求， 社会基本权明显违背了古典自由主义对正义的消极理解。作为1种人民处于积极地位的权利，社会基本权的内涵和要求大大超过了生存权的范畴，其隐含的国家积极义务也远甚于社会或国家的慈善义务，社会基本权的正当性在自由主义者那里遭受质疑和批评也在所难免了，这些质疑和批评主要集中于社会基本权不具有普遍性，社会基本权内容抽象、缺乏明确性且易于导致法

[1]