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从许霆的案子看提高司法能力律毕业论文

2017-12-12 02:12

许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争议的1起普通刑事案件，不少民众与法学专家都卷入其中发表见解，而且分歧还很大，各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同。然而，人民法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案做出判决。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果和社会效果的统1。许霆案的审理过程也充分说明了这1点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用，也对提高司法能力提出了新的要求。
 
许霆案案情很简单：即许霆用自己的银行卡在银行的自动柜员机上取款，取款前许霆查询过自己银行卡上的余额，明知自己卡内只有170余元，第1次取款1000元之后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实记账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直到其帐户余额仅剩1.97元为止。在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款，其取款的方式、次数、余额、持续时间等客观事实均表明其主观上具有明显的非法占有的故意，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全。原审依据《中华人民共和国刑法》第2百6104条：“……有下列情形之1的,处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的……”以及《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：“盗窃公私财物‘数额特别巨大’的标准如下：……个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为‘数额特别巨大’……”。判处许霆无期徒刑，并处没收财产。宣判后社会1片哗然，有的网民认为许霆属不当得利，应宣告无罪，有的认为其构成侵占罪，有的认为其构成金融诈骗罪，但总之普遍认为原审量刑过重。本案于2008年3月31日作出重审判决：以盗窃罪判处许霆有期徒刑8年，并处罚金2万元，同时追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

 
为什么同1案件，处理结果如此悬殊？10法官自由裁量权太大想当然处理吗？如果本案1审宣判后没有媒体的广泛关注和广大网民的积极讨论，没有启动再审，许霆此生是否就与铁窗相伴？如不对本案在刑法理论上分析透彻，这恐怕又是网民所议论许霆案的后续话题，也即对法院公正司法产生合理怀疑。
 
许霆案1是存在罪与非罪的问题。认为许霆无罪的主要有3个观点：1是银行过错论，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错，这种过错10未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于1种疏于管理的状态，但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否定许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的实际占有。正如同我出门忘记锁门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃1样，我的疏忽不能认为是小偷无罪的理由。2是银行滥付论。认为许霆提出银行卡中的款项是银行滥付的结果，并非许霆盗窃之所得。滥付是交付方基于疏忽的1种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第1次下达取款100元指令后获款1000元，额外的900元可以说是1种滥付，即不当得利。但在此后许霆又1而再，再而3地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是滥付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。3是无效交易说。认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易10无效的，但不能由此否认取款行为本身是1种正常的交易行为。正常与异常的区别，主要看行为是受何种主观意图所支配。如：医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这1开药行为是对感冒的正常治疗行为，但如果甲直到乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后乙死亡。从抽象来看，这1开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这1开药行为就是1种杀人行为。在本案中也是如此，尽管许霆是以自己的银行卡取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这1故障进行恶意取款，这已经不是1种交易行为而是1种犯罪行为。
 
2是有罪的观点对应下何种罪也存在争议。除赞同定盗窃罪的外，还有主张定侵占罪和信用卡诈骗罪等观点。之所以存在不认同原1审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许霆恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆适用本人的实名银行卡到由监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。笔者认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的重要特征，主要是如何说明“秘密”这1特征。盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这1解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，则行为完全符合盗窃罪的特征。
许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争议的1起普通刑事案件，不少民众与法学专家都卷入其中发表见解，而且分歧还很大，各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同。然而，人民法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案做出判决。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果和社会效果的统1。许霆案的审理过程也充分说明了这1点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用，也对提高司法能力提出了新的要求。 本文来自中国科教评价网
 
许霆案案情很简单：即许霆用自己的银行卡在银行的自动柜员机上取款，取款前许霆查询过自己银行卡上的余额，明知自己卡内只有170余元，第1次取款1000元之后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实记账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直到其帐户余额仅剩1.97元为止。在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款，其取款的方式、次数、余额、持续时间等客观事实均表明其主观上具有明显的非法占有的故意，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全。原审依据《中华人民共和国刑法》第2百6104条：“……有下列情形之1的,处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的……”以及《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：“盗窃公私财物‘数额特别巨大’的标准如下：……个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为‘数额特别巨大’……”。判处许霆无期徒刑，并处没收财产。宣判后社会1片哗然，有的网民认为许霆属不当得利，应宣告无罪，有的认为其构成侵占罪，有的认为其构成金融诈骗罪，但总之普遍认为原审量刑过重。本案于2008年3月31日作出重审判决：以盗窃罪判处许霆有期徒刑8年，并处罚金2万元，同时追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。
 
为什么同1案件，处理结果如此悬殊？10法官自由裁量权太大想当然处理吗？如果本案1审宣判后没有媒体的广泛关注和广大网民的积极讨论，没有启动再审，许霆此生是否就与铁窗相伴？如不对本案在刑法理论上分析透彻，这恐怕又是网民所议论许霆案的后续话题，也即对法院公正司法产生合理怀疑。
  （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
许霆案1是存在罪与非罪的问题。认为许霆无罪的主要有3个观点：1是银行过错论，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错，这种过错10未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于1种疏于管理的状态，但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否定许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的实际占有。正如同我出门忘记锁门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃1样，我的疏忽不能认为是小偷无罪的理由。2是银行滥付论。认为许霆提出银行卡中的款项是银行滥付的结果，并非许霆盗窃之所得。滥付是交付方基于疏忽的1种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第1次下达取款100元指令后获款1000元，额外的900元可以说是1种滥付，即不当得利。但在此后许霆又1而再，再而3地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是滥付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。3是无效交易说。认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易10无效的，但不能由此否认取款行为本身是1种正常的交易行为。正常与异常的区别，主要看行为是受何种主观意图所支配。如：医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这1开药行为是对感冒的正常治疗行为，但如果甲直到乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后乙死亡。从抽象来看，这1开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这1开药行为就是1种杀人行为。在本案中也是如此，尽管许霆是以自己的银行卡取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这1故障进行恶意取款，这已经不是1种交易行为而是1种犯罪行为。
 
2是有罪的观点对应下何种罪也存在争议。除赞同定盗窃罪的外，还有主张定侵占罪和信用卡诈骗罪等观点。之所以存在不认同原1审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许霆恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆适用本人的实名银行卡到由监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。笔者认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的重要特征，主要是如何说明“秘密”这1特征。盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这1解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，则行为完全符合盗窃罪的特征。
 
3是许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，有相当1部分人认为自动取款机不是金融机构本身。其理由是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动提款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但《中华人民共和国刑法》第2百6104条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确规定，《中华人民共和国刑法》第2百6104条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物、企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
 
综上，许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重难以为公众所接受，尤其是在贪污受贿款10万元甚至上百万元，也只不过是判处10几年。两相对比，对许霆量刑过重的意见是完全可以理解的，更何况许霆是利用自动取款机的故障盗窃，犯罪行为的发生与银行过错存在1定的关联。从法律适用上来说，由于许霆盗窃金融机构数额已经达到司法解释规定下的“数额特别巨大”的上限标准，对其判处法定最低刑——无期徒刑，似乎是依法判决的结果。但《中华人民共和国刑法》第6103条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院批准，也可以在法定刑1下判处刑罚。”这就是我国刑法中的特殊减轻制度，这里的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况，但在司法实践中也不乏有适用于1般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例。同时法官在处理本案时也可以这样认为：司法解释所规定的盗窃犯罪“数额特别巨大”的标准，是就1般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用“无期徒刑或者死刑”这1法定刑的“数额特别巨大”标准是多少，司法解释并无明确规定。考虑本案的特殊情况，判处许霆无期徒刑过重，故可以认为许霆盗窃金融机构的数额，并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“数额特别巨大”的标准，因而只能适用“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。而适用这1法定刑仍然过重的情况下，结合《中华人民共和国刑法》第6103条的规定，因此再审时对许霆量刑考虑了适用特殊减轻，许霆表示服判，广大群众于情、于法、于理也都更能接受，采取这1途径，最终使本案取得了法律效果与社会效果的统1。表现出再审法官的刑法理论功底及适用法律的灵活性。同1案件，两次审理的结果及产生的社会效果截然不同。由此，可以看出，政法系统开展“3大主题”活动，加强素质培训、技能练兵、提高司法能力的紧迫性和必要性。

（编辑：波澜）

3是许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，有相当1部分人认为自动取款机不是金融机构本身。其理由是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动提款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但《中华人民共和国刑法》第2百6104条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确规定，《中华人民共和国刑法》第2百6104条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物、企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。
 
综上，许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重难以为公众所接受，尤其是在贪污受贿款10万元甚至上百万元，也只不过是判处10几年。两相对比，对许霆量刑过重的意见是完全可以理解的，更何况许霆是利用自动取款机的故障盗窃，犯罪行为的发生与银行过错存在1定的关联。从法律适用上来说，由于许霆盗窃金融机构数额已经达到司法解释规定下的“数额特别巨大”的上限标准，对其判处法定最低刑——无期徒刑，似乎是依法判决的结果。但《中华人民共和国刑法》第6103条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院批准，也可以在法定刑1下判处刑罚。”这就是我国刑法中的特殊减轻制度，这里的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况，但在司法实践中也不乏有适用于1般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例。同时法官在处理本案时也可以这样认为：司法解释所规定的盗窃犯罪“数额特别巨大”的标准，是就1般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用“无期徒刑或者死刑”这1法定刑的“数额特别巨大”标准是多少，司法解释并无明确规定。考虑本案的特殊情况，判处许霆无期徒刑过重，故可以认为许霆盗窃金融机构的数额，并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“数额特别巨大”的标准，因而只能适用“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。而适用这1法定刑仍然过重的情况下，结合《中华人民共和国刑法》第6103条的规定，因此再审时对许霆量刑考虑了适用特殊减轻，许霆表示服判，广大群众于情、于法、于理也都更能接受，采取这1途径，最终使本案取得了法律效果与社会效果的统1。表现出再审法官的刑法理论功底及适用法律的灵活性。同1案件，两次审理的结果及产生的社会效果截然不同。由此，可以看出，政法系统开展“3大主题”活动，加强素质培训、技能练兵、提高司法能力的紧迫性和必要性。