重述法制现代化进程中立法与司法的衔接机制

　　立法和司法的衔接问题是1个在法制现代化探讨中时常涉及，但在整体上1直没有得到突出的问题，就1般认识而言，“法治”似乎是1个可以在“立法”和“司法”两个领域齐头并进但却并行不悖的事业，近310年中国法制现代化成就的主要标志往往就被归纳为作为立法机关的人民代表大会地位之不断抬升及作为司法机关人民法院之更加独立。〔1〕而在学术领域，这种倾向则表现的更为强烈，主要体现在“法治”的探讨路径上：路径1，在“立法”和“司法”两个层面对“法治”进行分论，但却不进行关联讨论，这1点在各类法律教科书反映的尤为明显；路径2，在宪政层面，就立法权和司法权的制约机制进行抽象探讨，但不分析2者断裂或冲突所可能带来的问题，更不用说在制度层面为中国此类问题的解决提供方案。也就是说，从总体而言，这两种讨论路径都没有将立法和司法如何衔接作为1个重要问题来对待，而这种探讨方式已经影响到法治研究的有效性和实践性，在实践中“司法独立与司法腐败”〔2〕的悖论形成就很能说明问题。正是基于以上考虑，笔者在本文中试图以如何完善中国的立法和司法的衔接机制为问题，对立法和司法关系的进行全面探讨综合，这种探讨主要包括两方面，首先是对立法和司法关系进行1般的法理分析，其次则面向中国社会转型期内特殊的问题域，对中国现有的立法司法衔接机制进行描述和评价。

　　1、断裂和冲突：立法和司法关系之1般法理分析

　　可以发现，对于立法和司法关系的理解在法治社会大致有两条线索，1条是源于亚里士多德的“良法之治”，即“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”〔3〕在这种理解之下，立法和司法的关系主要被描绘成是法律运行过程中两个前后相继的时间段，从立法到司法具有1种单向性，其中立法具有主导地位，而司法只具有从属地位。另1条线索则源于近代所形成的立法权和司法权的“权力分立”学说，〔4〕在这种理解下，立法和司法被描绘成1个双向的过程，而在这个过程中，立法权和司法权互为制约。必须看到以上这两种理解其实都包含了使立法和司法走向断裂或冲突的危险。

　　1、“良法之治”视角下的立法和司法关系。如上所言，在“良法”理念下，司法只具有从属地位，这种理念在近代还得到了另1种方式是拥护，即所谓“司法机构的不民主结构”〔5〕使司法必须从属于立法，在这样的理论支援下，法律规则对法官的约束性就成为司法的必然前提，正如阿图尔&；#8226；考夫曼所看到的那样“针对着约束法官的目标，可以从两个方面来理解：其1，约束法官 ，1方面允许详细预测判决结果，相关人较早地对法官行为做好准备，另1方面增强法律规范对社会可期待的作用：愈是可精确地预计行为结果，1般上，则愈是可能持续的决定着行为人可能的选择。其2，法官受判决标准（法律规范）的约束，是对这个判决进行事后审查的前提，这个标准将不仅仅通过判决本身而建立有效性。”〔6〕然而我们必须看到如果我们坚持在“良法之治”的观念下来认识立法和司法的关系话，那么在实践中我们建立的立法/司法链条将是极其脆弱和易断的，这是因为在“良法之治”的视角下，立法所承受的压力是巨大的，因为立法和司法的衔接与否完全有赖于“良法”的在场。从内容上讲法律只有同时满足规范性和社会性双重要求才有资格称为“良法”，但是，这里需要我们注意的是，同时满足这两种要求是1件极其困难的事，因为这两项要求是如此对立，它甚至可以追溯到哲学上的实然和应然的对立，而现代语言哲学则更是明确得出创造这样“良法”的不可能性，这样，对于处于立法/司法链下端的司法者而言，其必然处在1个两难的境地中，即对于司法者来说“良法之治”要求其完全“依法办事”，但司法体系的正常运行最终却要靠“市民对法律的普遍认可”，〔7〕这种困境本身实际已经意味着“良法之治”所期盼的那种理想的立法和司法关系的不可能性。另1方面我们还要注意到，由于“良法之治”理解下的立法——司法的链条是单向的，所以1旦这个链条发生了断裂就很难得到修复。

　　2、“权力分立”视角下的立法和司法关系。出于近代法治社会对公共权力制约的强调，“权力分立”学说对于立法和司法关系认识的主要意义在于提出了司法权对立法权的制约问题，因为在“良法”理念中并不包含此层意义，它所拥有的全部意义仅在于司法对立法的从属。需要引起我们注意的是，如果说“良法之治”视角下的立法和司法之间的关系被比拟为1条易断裂的链条，那么在“权力分立”的视角下2者则属于1对易发生冲突的力量，在现实社会中人们往往注意的是这种冲突的积极意义即防止了所谓“权力专横”，但忽略了其同时具有10分重要的消极意义：“民主性的削弱”和“司法代替立法”。虽然我们承认，“民主只是1个政治手段，其本身并非目的”，〔8〕但毕竟民主在今天已经“博得了世界性话霸权，其至尊地位1如政治‘神化’，除了供人赞誉和膜拜之外，似乎已经找不到可以与之匹敌的对手了”〔9〕根据1般的认识，在法治社会中，立法被认为是1个民主的过程，相比较而言，司法的民主性格在这里则要差很多，通过立法约束司法从逻辑而言显然就是对民主性的削弱，而这种削弱将极有可能导致人们对法律至上性本身的怀疑。另1方面，“权力分立”理解下的立法和司法关系还有可能直接导致“司法代替立法”的出现，因为就实践而言，司法通过解释“宪法”限制立法权的过程很容易演化为司法创造宪法，正如有人讽刺美国的最高法院那样，将其称为1个“还在继续的制宪会议”〔10〕显然，除了1些美国现实主义法学的代表人物，这种“司法代替立法”甚至是“通过司法权限制立法权”的坚决拥护者也不愿意看到的。

　　通过以上的分析我们有理由做出如下总结：“法治”是当今社会人们的普遍理想，但恰恰是“法治”所倚从的1些重要观念如“良法之治”和“权力分立”使立法和司法出现了不可避免的断裂和冲突。从制度设计而言，这种断裂和冲突必然需要1定的立法和司法的衔接机制加以弥补，否则“法律至上”这个最根本的法治要求就无从实现。而就中国法制现代化的进程而言，由于“良法”论和“权力分立”论渐次引入，中国在法制实践中也必然面对以上语境下的立法和司法的关系问题，这就需要理论工作者对此做出回应，而笔者认为，就目前来说注意到此问题在中国的复杂性甚至比解决问题本身根据急迫性，就此而论，对历史的考察也许是本文必须要做的1个工作。

　　2、历史的回溯：以立法和司法的衔接机制为视角

　　蔡定剑先生在其《历史与变革——新中国法制建设的历程》1书中，将新中国法制建设走过的半个世纪的历程分为3个时期，即：摧毁与创建期（1949-1957）；停滞与毁灭期（1957-1976）；重建与发展期（1976至今），笔者认为这种划分大体勾勒出中国法制现代化的进程。借鉴这样的划分，考察中国立法和司法衔接机制，我们可以做出另1种划分：

　　第1阶段（1949——1976），即包括蔡先生3个时期划分的前两个时间段，在这样1个阶段，笔者认为中国的立法和司法主要表现为1种断裂。虽然就1949年到1957年而言，中国的法制建设有所成就，但就整体而言，绕过立法的司法、没有立法的司法、司法权代替立法权、以及法律规范总得不到司法适用的等种种情况1直普遍存在，只是在文革期间这种情况表现得更为清晰罢了。那么，究竟是什么原因导致了这样1种断裂呢，抛开各种社会层面的因素不谈，笔者认为1个最主要的原因就是“政策超越于法律”之上观念的形成，众所周知，“法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的1项法制建设原则”〔11〕而这个原则后来甚至片面变成这样1个无形规则：“有法律依法律，但还是适合政策；没有法律依政策，有了政策也就不需要法律了。”〔12〕显然，在这样的观念之下，立法权和司法权都不可能得到充分的、正常的发育，因为从功能角度来看这样的立法和司法不但是无足轻重的而且是被替代的，进1步来看，在这样的情况下立法和司法的衔接也因而显得既无可能也无必要，尤其是在1957年后的10多年，随着中国的法制现代化道路中断了，立法权和司法权实际已接近消亡，立法和司法的衔接更显得无从谈起。笔者认为，与“良法之治”下立法和司法的断裂不同，中国在这1阶段所表现出来的断裂情况是非法治国家的特有情况，而这些情况的本身也反来说明在这样1个阶段中国在总体上是1个典型的人治国家。

　　第2阶段（1976——1979），即从缺乏立法的司法到立法支持司法的转变期。文革结束后的4年时间，社会态势的转变带来了司法和立法工作的完善，而法制理念的提出也使立法和司法的断裂的状况得到初步纠正。如上所言，我国司法制度虽然在50年代就初步建立起来，但在文化大革命中被砸烂，文革后，大量冤假错案急待纠正，这就对司法活动提出迫切要求，正是在这样情况下，法院和检察院迅速得到重建。但是，需要注意的是由于立法在文革后的恢复相对滞后，司法从1976年到1979年的恢复，是建立在立法没有及时跟进的基础上的，或者说这是1个短暂的缺乏立法的司法阶段，而1直到1979年，随着《刑法》和《刑事诉讼法》两个法律的颁布，司法审判才正式走上了法制化、程序化的轨道，而“在这以前司法主要依政策和习惯做法进行”〔13〕自此之后，中国司法活动则开始以立法为前提、以法律为依据，而这种转变也直接为中国全面走向法制现代化道路奠定了基础。

　　这里需要引起我们注意的是，立法和司法的衔接问题正是在这个时期成为了1个严肃的、需要加以思考的主题。1个显著的标志就是1979年中共101届3中全会公报在将民主法制建设提到崭新的高度的同时提出“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。笔者认为这段表述特别是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”106字方针的提出实际上就是对如何衔接立法和司法所进行的回答，而对于这样1个回答，笔者认为可以从4方面加以认识：

　　1、这个回答首先是建立在“良法之治”的法治理念基础上，标志着“良法”之治的理念的合法化，其具有历史进步性并最终奠定了中国法制现代化建设的法治目标。

　　2、这个概括暗含了立法和司法权分离及相互制约的认识，其中“有法可依”是司法对立法的要求，“有法必依、执法必严、违法必纠”是立法对司法的要求，

　　3、但是这个概括简单化、理想化了，它仍然主要将立法和司法看作1个工作流程的两个时间段，看作1个单线的过程，没有注意到法律运行的内在矛盾，及2者之间内在张力，譬如，它无法真正回答有法可依的程度，无法回答如何实现有法必依以及执法的宽严如何把握等众多问题。

　　第3个阶段（1979至今），如果说106字方针突出体现了“良法之治”的法治观念下对立法和司法关系的认识，那么在106字方针中所暗含的“权力分立”思想则在以后不断得到强调，另1方面“3中全会以后强调法治，并通过了各种法律法规，至少第1次使人们懂得党的无限权力最终会危及每个人”〔14〕必须看到这样1种结合了了“权力制约”的权力分立的法治理念的引入和强调实际影响了中国法制现代化的努力方向，笔者认为这种方向上的调试从1979年开始并最终使中国法制现代化开始面对与西方较为1致的在立法和司法关系上的困境，当然笔者同样认为在这个问题上中国与西方仍然存在些许差别，而这种差别主要就体现在中国法制现代化进程的特殊障碍上：

　　障碍1：立法和司法的双重不信任。可以认为，在西方国家，特别是美国，立法和司法的不衔接的主要原因在于司法对于立法的不信任，考察西方法治发展历程，我们很少看到人们怀疑司法机关适用法律规范的能力，而主要看到的是对立法机关所立之法是否合宪的怀疑，是法律在其本质上是否可以做严格的3段论推理的怀疑，正是在这种怀疑的背景下，才有所谓的“司法能动主义”的产生，而这1点在英美法系表现的尤为突出，即使目前人们有所谓的对司法权行使上的担忧，这种担忧也主要是建立在传统司法权扩张甚至试图代替立法权的基础上的， 而并不是对传统的司法能力的不信任。而当下的中国显然与此不同，因为当下的中国在立法和司法的关系问题上不但包括司法对立法的不信任也包括立法对司法的不信任，是1种双重不信任。1方面立法者所立之法仍然得不到司法者和社会大众的充分尊重，另1方面，立法者和社会公众甚至最高法院都对司法者特别是基层法院的司法能力表示普遍的怀疑，请注意，这种对司法的怀疑主要是对司法者传统司法能力怀疑，即司法者将法律适用于个案的能力的怀疑，而不是如西方法治国家那样对司法权扩张的怀疑。

　　障碍2：立法的现代性和司法的地域性。与1些国家相比，中国总体上的法律运行品格可以归纳为立法的现代性和司法的地域性，由于中国的法制现代化与中国的改革总体1样是自上而下进行的，所以立法比较快的与“国际接轨”从而更多的具有现代性的特征，特别在近些年，随着中国经济活动的国际化，这种情况表现的更为突出。相比较而言，中国司法的现代化步伐就慢了很多，其主要呈现的是1种的地域性：司法地方保护主义、发达地区与欠发达地区司法水平的差异无不体现了这样1种地域性特征。虽然现代性和地域性并不直接构成1对矛盾，但现代性包含的全球性及地域性所包含的传统性足以影响立法和司法的有机衔接。

　　综合以上，笔者认为，1979年后中国所面对的立法司法衔接问题是1个复杂问题，它既包含了1般法治观念下的立法和司法关系问题也包含中国自身的1些问题，就此而论我们对立法和司法的衔接机制的讨论就不能再是西方制度的简单引入和对外来学说的简单重复。正如德国法学家卡尔&；#8226；拉伦茨所指出的那样“假使法学不想转变成1种或者以自然法、或者以历史哲学、或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学角色，它就必须假定现行法律程序大体看来是合理的”，〔15〕本着1种对实践理性尊重的态度，我们也许首先需要对现有的立法/司法衔接机制加以认识，寻找其合理性，并以此为基础进行探讨。这些机制在立法领域包括“宜粗不宜细”的指导思想，在司法领域则涉及到法律规范性司法解释、法官自由裁量以及司法审查，对于这些在实践中已经形成或正在形成的机制，我们需要在立法和司法关系的整体背景下逐1加以讨论。

　　3、当前立法和司法衔接机制的实践及问题

　　1、立法的“粗”“细”问题

　　众所周知，立法“宜粗不宜细” 在1段时间内构成中国立法的指导思想，对于这1点恐怕没有人会否认，彭真就明确的说“我们的法律还很不完备，今后需要逐步完备”，开始可以搞得粗1点，不要“规定得太细、太机械、太繁琐”。在粗线条划出来后，再进行局部的“细描”，即在“1个法律制定出来以后”，再根据实际需要，“制定实施细则，做出具体规定”。通过这1途径可以弥补法律实施中的不足。在某些方面，正式法典颁布之前，可以先制定基本规定、单行法规，待条件成熟后再制定法典。

　　对于这样1个“宜粗不宜细”的指导思想，目前争论较多，但如果我们从立法和司法的关系出发以及将2者有机衔接作为1个重要目标来看待的话，就会有如下1些认识：首先，“宜粗不宜细”的形成具有历史合理性，“宜粗不宜细”是在笔者以上所划分的第2个时间段所提出的，其提出时间正处在1个历史的过度期，在这样1个时期，政策仍然占统治地位，人们对法律的意义还认识不足、立法技术也很低下，但立法和司法的衔接问题已经开始成为1个需要加以严肃思考的问题，提出“宜粗不宜细” 1方面是现实情况决定的，1方面也显示了中国走法制化以及试图理顺立法司法关系的决心。但现在来看“宜粗不宜细”的立法观念至少存在以下问题：首先，“宜粗不宜细”的这1认识忽略了中国司法能力的不足这个重要存在，或者说“宜粗不宜细”提出来以后的相当长的时间内，司法能力不足的问题被掩盖了，因为司法在很长的时间段内实际是在政策、行政甚至领导者个人意志指挥下运作的，这种运作并不需要司法者严格将法律应用于个案，然而在司法越来越独立的今天，指挥司法的只有法律本身，在这样的情况下，“宜粗不宜细”就会使司法从立法中所能获得的法律规范资源匮乏，从而导致立法和司法出现断裂。其次，“宜粗不宜细”的观念进1步加剧了司法对立法的不信任感，从某种意义而言，“宜粗不宜细”的提出在当时仍包含了领导者对法制建设的信心不足，包含有“绕过法律进行司法”的传统观念，而这些包含在“宜粗不宜细”背后的微妙因素必然会使本来就存在的司法对立法的不信任感进1步加剧，而这种不信任感在目前的社会背景下又会影响到法律自身的权威性甚至法制现代化建设本身。

　　2、规范性司法解释问题，

　　笔者认为，在中国法制现代化的进程中，最能体现我国立法和司法关系的制度实践就是规范性司法解释。首先，就历史而言，规范性司法解释从建国初期就存在而且1直运用到现在，从某种意义上说，规范性司法解释是显示新中国的司法工作及其与立法的关系的1个重要窗口。〔16〕其次，规范性司法解释也充分体现了我们以上所归纳的立法和司法的相互不信任的特点，1方面规范性司法解释表达着司法对立法不足的不满，特别在从1978到1986这1时期内，规范性司法解释主要目的实际就是为了弥补立法的简陋和缺乏操作性；而另1方面，从1978年到1986年，随着《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《婚姻法》、《经济合同法》、《民法通则》、《企业破产法（试行）》等1大批法律的颁行，中国基本告别了无法可依的时代，在加上司法独立观念和制度建设的强调，规范性司法解释的运用越来越表现为司法机关的1种“自救”行为，规范性司法解释也主要反映了立法机关对司法机关司法能力的不信任以及最高法院甚至高1级法院对基层司法机关司法能力的不信任。

　　正是因为规范性司法解释具有如此重要的地位，作为1项在实践中已经长期存在的立法和司法衔接机制，我们更有必要加以认真的研究和评价。笔者认为，规范性司法解释其主要优点在于在1定程度上和相当时期内可以有效对立法和司法能力不足进行双向弥补，但却并不能真正化解“良法之治”和“权力分立”所带来的立法和司法的不衔接，甚至其存在本身也会威胁到法治的基本理念。首先，规范性司法解释勿庸质疑的具有“司法权代替立法”的特征，譬如有学者在对刑法中的规范性司法解释研究后就明确的指出“其内容基本是对法律规则的细化，甚至立、改、废”；〔17〕其次，这种“司法权代替立法权”却又不能真正制约立法权，既规范性司法解释本身并不能防止立法违宪；最后，规范性司法解释的普遍性和长时效性将会使其具有与1般立法同样的问题，即规范性司法解释同样会造成司法在面对具体个案时缺乏灵活性，同样会使判决难以得到认同，甚至由于规范性司法解释直接源于最高司法机关，其对法官造成的困惑将大于法律本身对法官造成的困惑。

　　3、司法审查问题

　　如果说规范性司法解释问题从其诞生之日就带有中国特殊性，那么司法审查则更像1个法律移植，因为司法审查在国外特别是英美法系是1个较为成熟同时争论也大的司法实践，而司法审查被纳入中国的立法司法衔接机制中，也更多的源于学者的介绍。笔者认为，就司法审查在美国的形成而言，其是包含有权力制约的“权力分立”法治理念的直接产物，或者

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