现代司法理念在农村推进中的阻抗和法院的应对

　　1、引言：实务中的困惑和问题的提出

　　笔者长期在基层法院民庭工作，除办理少量疑难新型民事案件外，主要工作是对法庭业务指导。2000 年初因工作需要，调城关镇法庭。按理说，长期指导法庭审判业务，到法庭工作应当得心应手。可半年后发现，自己办案调解率低，审理40多件就判决近20件；其他同志办案不但多，而且判决结案只有几件。这1现象引起笔者思考，并观察其他同志的做法。1是发现他们对当事人有亲和力——在办公室与当事人谈案件，其间穿插与案件无关的内容，能聊很长时间；而自己恪守中立，开庭前不与当事人接触，对待当事人不卑不亢，无多余的话——对当事人缺乏亲和力。2是自己同当事人谈话，按司法公开理念，实事求是地对当事人讲法律规定和相关法理，讲对事实的认定，讲案件可能的处理结果。其他同志告诉笔者，不能把什么都告诉当事人，对当事人应连“唬”带“哄”，他才能跟审判员思路走，案件才能顺利审结，而且当事人决不上访告状；越是公开，把实话告诉他们，当事人反而不满意，甚至会导致他们非正常的上访告状。在后来办案时，视案件的情况，按“唬”、“哄”方式，结果是案件调解率、效率及当事人满意度大大提高。

　　由此联想到审判工作中1些司空见惯的现象。如：多数案件立案后，总有当事人通过各种渠道找人说情、请客[1].农村生活地域狭小，说情请客者，有法官的亲朋好友和同事，也有机关企业领导，如果拒绝，随之而来的是当事人和相关人员的猜疑、不满。于是出现这样的怪现象：如果审判人员处理恰当——无非是根据不同情况有限度地接受当事人的说情请客，在法律和人情面子之间找1个“平衡点”，当事人反而认为法官讲“意气”，好“办事”，案件居然顺利调解，因为当事人都认为偏袒己方了；或者他认为法官讲“意气”，冲法官的面子，吃亏也认了。但是，如果处理不好，不管是否接受了当事人宴请，也不管案件处理的合法与否，个别当事人会上访、缠诉，其中不排除故意诋毁法官和法院的名誉。再如，同1个案件由民庭或庭长审理就好调解，由法庭或审判员审理就不好调解；还有的当事人找到某个书记、局长说情，或亲朋好友中有类似官员，诉讼时表现高人1等，法官言行稍有不慎，就会引来很多麻烦。

　　农村审判中这些现象很值得思考。案件处理既不能违法，又不能不顾及方方面面的“关系”，不得不想方设法在2者之间寻找1个最佳的“平衡点”；否则，任何“关系”点出问题，工作、生活麻烦多多——这是我国农村法官所遇的特殊情况。在我国具备了诉讼法、组织法和司法解释等组成的较完善的司法诉讼程序，现代司法理念日益深入的情况下，这是不正常的，对现代司法理念推进的阻抗是不言而喻的。本文力图从法律社会学角度，就这些现象产生根源，以及与现代司法理念的冲突焦点、法院的应对等问题，作1粗浅讨论，以期消除现代司法理念在农村推进中的阻抗，实现现代司法理念之目的。

　　2、客观阻抗（产生根源）：传统司法诉讼制度的先天不足和社会法治基础的断裂

　　诉讼现象是法律观念或诉讼观念的反映。法律观念是“重视法律、遵守与自觉执行法律的思想意识，与法律观点合称‘法律意识’”[2].根据有关文献：“司法”1语有广狭两义，……狭义的司法仅指审判[3]；诉讼是：诉，告也，讼，争也，诉讼就是向法庭告诉争论是非[4].可见，司法和诉讼密切相关，只是从不主体角度而言；司法过程中，不同主体的“重视法律遵守与自觉执行法律的思想意识”，对法官可称为司法理念，对其他主体可称为诉讼观念；根据司法主性理念[5]，司法理念与诉讼观念应同属1种法律观念，因此本文合称为司法诉讼观念[6].

　　辩证唯物论认为，社会存在决定社会意识，社会意识是社会存在的反映，法律意识也是如此；法律意识的形成，决定于社会存在中传统和现代、历史和现法律文化、法律制度等法律现象，司法诉讼观念的形成也是如此；农村社会的诉讼现象所反映的司法诉讼观念，同样决定于社会存在中历史和现实的法律现象。

　　从我国司法诉讼制度的历史看：司法从属行政，2者合1，司法不独立；民刑掺和，重刑轻民，法律以刑为主，司法以镇压为主；德主刑辅，罚教结合[7].刑事司法由各级行政机关行使，行政长官兼理讼狱；刑、民诉讼差别不大，无独立程序规范，实体法以刑为主，刑民结合，以定罪、判刑手段调整绝大多数社会关系[8].民事司法，1是调解占优越地位。以儒家伦理为核心的“和谐”观念强调谅解及和睦相处，要求人们“敦宗族、和乡里、戒诉讼”。纠纷往往不诉诸官府而是求助于民间按公正和伦理常情解决。以“情”、“礼”、“理”作为解决民间纠纷的依据。2是权利和诉讼观念阙如。无论什么事，都1味地讲和解，讲中庸，只求息事宁人，避免争讼，合法与否、权利义务的分配及责任的归属等问题却无人关心。“无讼”是古代中国人的理想境界和价值取向[9].这种司法制度以礼俗社会为基础，在礼俗社会里， “生活上被土地所囿的乡民，他们平素所接触的是生而与俱的人物，正像我们的父母兄弟1般，并不是由我们选择得来的关系，而是无须选择，甚至先我而在的1个生活环境，……法律是无从发生的”[10].造成了我国司法诉讼制度的先天不足。

　　从现实社会法治基础看，强世功说：共产党在国家政权建设过程中，为了统合社会，尤其是广大乡村社会，发明了1套全新的组织和动员技术——权力的组织网络。这个网络包括组织技术、民主动员技术、化解矛盾技术等1套权力技术组合。使共产党政权的法律形成了自己的新传统[11].这是10分客观的。人民群众来信来访、党委和政府派出驻×；地工作组（或是专案组、宣讲团）、领导干部与农民同吃、同住、同劳动（下分别简称为“信访”、“工作组”、“3同”）等制度的建立和发展就是这种新传统的体现。上世纪50年代中期，信访工作创立了领导来访接待日、县市长定期接见人大代表、与调解委员会合作处理各类纠纷、对集体上访妥善处理等方法[12]至今仍然沿用着。民间纠纷的调解和社会利益关系的调整不但是信访制度中1个重要内容，而且通过工作组和“3同”等制度平息农村事端，调解民间纠纷，化解干群矛盾这样新闻也是屡见不鲜的[13].法院只是党委和政府下属的、排在公安局后面的1个政法机关，是专政的工具，即便是应由法院解决的问题，大多时也以工作组（或专案组）面目出现；农民们知道法官这1称谓只是近些年的事。长期以来，在农民眼里，法官也是公社或县上来本村“蹲点儿”或处理问题的干部。

　　对共产党的两代领袖——毛泽东和邓小平法制观，郭道晖的研究认为，毛泽东的法制观只是停留在“工具论”的水平，他1贯只承认“民主是1种方法”，法制也如此。这种方法和工具，对自己有用时就重视它；认为它束缚自己手脚时就甩开它，而不是把法治当作治国的基本方略、行为准则与价值目标。……共产党不靠法，只靠党的决议、会议，靠人治；法在有用时只作“参考”（而非依据），……“以阶级斗争为纲”的治国路线与“斗争哲学”，是实用主义的法律工具论和法律无用论。……邓小平在实践中比较偏重经济改革，放缓了政治体制改革，使经济改革单轨运行，以至政治体制包括法制遗留下积弊，阻止了经济改革和现代化建设的顺利进展。在某些重大决策上，也未完全摆脱人治的痕迹[14].信访、工作组和“3同”等制度就是这种法制思想的产物。贺卫方先生称它为“中央动员型治理传统”[15].

　　不容否认的是，信访、工作组、“3同”等制度，在建国初期对国家政权的巩固和建设，在改革开放初期拨乱反正，推行改革开放的路线，在对官僚体制的非常规控制，在化解社会矛盾、探索社会公平和正义，……总之，在国家权力的运作中，时至今日，发挥着巨大作用。从法律角度看，这些制度实际是解决社会矛盾和各种利益冲突，甚至是调解民间纠纷的“行政程序法”。其执行者是各级党委和政府，通过这个“程序法”贯彻实施的“实体法”是党和国家“当前农村的中心工作”。这使我们从中看到了某些历史传统的影子：法律和法院只是去奸止暴、“严打”的专政工具——实际是“法等同于刑”等传统司法制度和理念的延续；程序和实体不分，行政和司法界限模糊等依旧：“3同”以变通的礼俗习惯沟通干群关系。传统司法诉讼制度的先天不足不但没有从根本上被克服和弥补，反而在有意和无意之间又注入了新的形式和内容。

　　上述法律现象与平等、民主、中立、公平、公正等现代司法理念是相悖的。作为1种社会存在，决定着法律意识的形成和发展。在农村，不但对农民法律意识，特别是对司法诉讼观念带来负面影响，而且客观上造成现代司法理念的推进中缺少社会法治基础，产生相应矛盾和阻抗。

　　第1，用行政命令（或共产党的号召）处理社会事务，程序法与实体法不分，司法与行政合1，对程序法制健全和发展危害甚深，使农村社会失去生成程序正义等现代司法理念的土壤和条件。礼俗社会和“礼俗意识”[16]的存在，排斥了法律和法理社会的生存条件。特别是法律无用论、工具论曾经作为执政党的1种理念，对法制建设影响极大。审判独立无从谈起，司法中立荡然无存。

　　第2，重刑轻民，“司法以镇压为主”，只强调司法的强制和制裁功能，无视司法引导和调节功能，以及公检法专案组联合办案、法院干警的称谓，使农村社会对法律和法院产生恐惧感，甚至是厌恶感；同时，信访、工作组等法律“新传统”的运作，长期以来“党的恩情”、“依靠党”等口号的灌输，产生了1种浓厚的培养依附性人格的土壤，其心理倾向是什么事情都要靠党、靠政府来拯救，诉讼则靠“人民”[17]的法院、靠“人民”的法官来拯救，无产生司法主体性理念的内在条件。司法民主成无本之木，司法公开名不副实。

　　第3，用行政手段介入到民事关系中或民事诉讼过分地强调调解，权利义务模糊，是非责任不明，消解了司法判决这种黑白分明的对法律事实和法律关系的判断，软化了法律责任，妨害了整个社会法律知识的普及和增强；同时，由此导致的法律观念，特别是诉讼观念的阙如，正当权利和利益得不到有效保护，使社会纠纷滞留，加大冲突的振荡，酿成恶性冲突，弱化了人们对司法的企盼和支持，乃致对司法失望和怀疑，司法公信力黯然失色。

　　3、主观阻抗（冲突焦点）：对司法价值认识的缺失和司法需求心理的偏差

　　“法律意识的存在、形成和发展又有其相对独立性，它的巨大能动作用是不容低估的”[18]，传统司法诉讼观念的存在、形成和发展有着如此深厚的社会基础，对现代司法理念的巨大反作用同样是不容低估的。如果说农村社会法治基础的断裂是现代司法理念推进中客观阻抗的话，那么，传统司法诉讼观念的存在，是现代司法理念推进中的主观阻抗或是冲突焦点。

　　笔者认为，这种阻抗和冲突，首先来自于计划经济向市场经济过渡，由于不同主体的法律、司法需求各异引起的。正像有学者通过比较中国和西方的市场经济发育中，不同主体的法律需求状况时所说的那样：西方国家启动市场的力量来自于商人和市民阶层，市场经济的法律要求在很大程度上不过是商人和市民阶层的利益要求，他们不仅是市场经济的启动力量，而且他们的法律活动直接推动了法律的发展。在我国，市场经济的启动力量直接来自于国家，即政府，这1点无疑是影响市场主体法律要求的1个重要因素。因为市场主体不是自觉进入市场的，还未形成自觉的法律要求。市场主体的法律要求在很大程度上不是市场主体的自身行动而是依靠政府的行政行为来实现的[19].审判方式改革和现代司法理念的提出何尝不是如此。法院面对社会主义市场经济的形成和发育，司法体制又是计划经济时期的产物，不能不重新考虑司法的地位和作用，不能不考虑自己的审判方式和诉讼制度如何与之相适应，于是，便有了审判方式的改革，有了现代司法理念的产生。

　　事与愿违的是，我国市场主体对法律，特别是对司法的需求虽然初现端倪，但是，其需求的程度并不尽如人意[20].例如，不光在农村，也不光是农民，涉及千家万户的消费领域中就有这样1种奇怪现象：法不是法，行规成了法。 “合同法”和“消法”、“产品质量法”，足以涵盖和调整整个消费领域的活动，可非得还有“家电3包”、“手机3包”等各行业的“3包”。其实在所谓“3包”过程中，消费者的权利不仅没有最大限度的得到保护，反而被“缩水”，“3包”却成了行业保护的借口和根据。这种行规“优于”法律的现象，笔者认为与人们的司法诉讼观念密切相关。计划经济体制下法律和法院对医疗、铁路、电信、电力等部门造成人身和财产损害，或违约、违法行为中承担民事责任时的特殊保护，造成了人们对司法或法院的偏见：这些行业和法院都是国家的，与这些行业发生民事纠纷，诉请司法保护，要么不予受理[21]，要么与找该行业或该行业的主管机关无区别。这样，使人们看不到司法保护的优越性在哪里，得不到对司法诉讼的价值体验；从而对司法价值认识上有缺失，司法需求心理有偏差。在1定程度上说，面对社会公众和市场主体，法院的审判方式改革和现代司法理念的提出颇有种“孤芳自赏”的味道。

　　在农村，农民很难把自己的生产经营与国家司法联系起来。由于信访、工作组这套国家权力运作技术被农民普遍接受和认可，私法自治、契约自由、身份平等的观念几乎是空白。在其生产经营受到侵害时，他们首先想到的是用信访等手段保护自己，因为有时他们要求法院保护时，法院答复不予受理，比如强行征用土地问题[22]、乱收费、乱摊派问题。从大量内部和媒体公开的信息中也能看到，在众多的农民群体上访事件中，即便能够通过民事、行政诉讼处理的，他们也放弃不用，而采取信访或其它极端方式要求上级调查解决反映的问题。这表面看是行使民主权利，实际反映了请求高1级的政府或是“清官”“拯救”他们的1种心态。农民们对法律需求，特别是司法需求是被动和消极的；他们需要法律和法院时，是要求法律和法院的“清官”“救人于水火”；至于自己在这个过程中干什么，除了“告状”之外无其它定型意识。比较之下，性质原本是被动的、消极的法院和司法功能，却表现的非常主动、积极，比如为经济建设保驾护航，送法下乡之类。于是，农村社会的1种拯救心理油然而生。

　　拯救心理本身是个怪圈。—— 起点是：1面是农民，政府干什么，法院干什么与我无关，对制约政府权力，监督法院审判权等民主权利无动于衷，事不关己，高高挂起；1面是政府在普法，法院在送法下乡，力图扭转这个局面。——过程是：在政府和法院方面，或者干预个人权利，比如常见到的强迫农民统1种植或经营某种农产品、强行征地等新闻，顽固的职权主义审判；或者是放任自流，农民工漫天飞，政府管不了，统不起，法院“依法”推脱[23].在农民方面，遇到权利被侵害，开始“他们能忍就忍，有其它办法就尽量采取其它办法，如托人疏通，主动向行政机关求情，送礼给有关官员等[24]”；到了忍无可忍时，用诉讼、信访和其它1些极端的方式找政府、找法院。——终点是：要求政府、法院来“拯救”我，要求“清官”、法官“拯救”我，依赖政府、依赖法院，把“我”排除出外；解决得好，送面锦旗，报答恩情，解决不好，继续上访告状。——最后，不是返回起点，就是退到过程。

　　由于拯救心理的存在，农民愈被动消极，企盼“拯救”，政府、法院就愈想方设法促其积极主动；被动消极不可能产生对政府、法院的监督意识；而政府、法院在促其积极主动过程中，缺少监督机制，难免会权力扩张。如此反复，最终1是可能导致政府、法院的专横和独断，司法主体性理念和弱化法院职权成1纸空文；2是可能导致农民自身陷入对法律、司法的迷惘和疑惑，以及对政府、法院的不信任，使农村法制建设走入1个怪圈。如果操作控制不当，现代司法理念的推进也免不了出现这个结果。

　　其次，来自于礼俗社会的礼俗意识。不可否认的是，礼俗社会的伦理精神，例如“大公无私”，“讲信修睦”……等等，有1定积极意义和内容。但是，由于礼俗社会的血缘、亲缘重于地缘、人缘，是直接人与人结成的关系，以“我”为中心，形成1层层向外扩展的“差序格局”；在人际关系中，精神交往胜于物质交往，精神生活胜于物质生活[25].以此为依托形成的某些与司法诉讼有关的礼俗意识是：亲不亲，故乡人；好人护乡里，好狗护3邻；打官司不为经济利益，是为了争“面子”……等等，在农民意识中占有重要地位。

　　反映到具体诉讼中，礼俗意识的逻辑是：国家法律虽明确具体和公平公正，但10分遥远；法律是人操作的，操作法律的法官离得近，打通了法官就等于打通了法律；法官是这地方的人，与法官抬头不见低头见，法官应该给这个面子；法官被院长、书记、镇长领导着，哪个法官敢不听领导的话，法官不给面子再找当官的；身边工作组、“3同”领导的1张纸条、1句话，或者自己直接到省城、到北京上访告法官和法院，比依靠法律和法院的渠道更直接、更有效；法院的判决不公，就找管法院的人，找自己或亲朋好友中熟悉的领导所去说理。于是，托关系，讲人情，要面子，打官司不1定为物质利益，是要的1口气，为了这口气，不惜重金请客送礼；看法官的亲和力，给法官“面子”；请法官做客遭拒绝，法官没给面子就感到莫大侮辱；案件应当是审判员办，庭长亲自给办，这是瞧得起咱，咱的“面子”大，……等等。另1极端则上访缠诉，倚仗当官的亲朋鄙视法庭，干扰诉讼，等等。

　　礼俗意识在农村社会中根深蒂固，短时间内是克服不掉的。辩证地看，礼俗意识也有正反两方面的特性。消极地说，就像礼俗社会和法理社会的对立1样，礼俗意识和现代司法理念的对立是不可调和的，是现代司法理念推进的障碍；积极地说，在社会转型过程中，通过传统礼俗，通过人情面子，化解和缓解某些社会矛盾，维护社会稳定，不乏是1个有益之举。

　　第3，来自于法官和公务员传统司法诉讼观念。在公务员层面，他们对虽然司法、法院的性质所了解，甚至有的受过法律专门教育和培训，但是，他们的思维里，行政、经济工作是真工作，法院是党委领导下的1个职能部门，审判工作可有可无；本地的经济工作，比如招商引资、扶贫，也是法院应做的工作。于是，对法院实行和行政机关1样的目标管理责任制，也得参加所谓“行风评比”，“窗口评比”，法院完不成招商引资的指标，或被“投诉”，也会扣掉工资。当行政工作，比如催缴和收取农民应当缴纳的各种费用，甚至乱摊派受到农民们抵制时，法院帮助政府是应当的，也是法院份内的工作。遇到本地企业与外地企业发生经济纠纷，法院必须偏袒本地企业，如果作不到，1是批评“不服从党委领导”，2是在财政上给点颜色瞧瞧。

　　在法官层面，有相当1部分院长、庭长和审判员对司法中立性质认识模糊。主要表现在：1是有很深的职权主义观念，表现是：民事审判对当事人诉讼权利的不当控制、在无当事人申请的情况下启动再审程序等。比如，民事诉讼中财产保全，申请人履行了缴纳保全费用、提供了担保等诉讼义务后，法院应当在48 个小时为其采取保全措施。但笔者观察和调查，相当多的基层法院内部，坚持主管院长审批多年不变，理由是强制措施，必须由院长“把关”，而“把关”往往把申请人的请求“缩水”：扣押财产变为查封；冻结存款变为查询；或是几天不批，远远超出48小时，理由是法院应当慎重行使审判权，不认为这是当事人的诉讼权利。刑事审判在公诉人与被告人之间无中立意识和保护被告人人权的意识，对被告人反映警方和控方刑讯逼供的事实采取回避的做法。2是审判行为的行政化管理，违背了司法规律。3是最

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