实证法学的发展前景律毕业论文

　　第3章 实证法学的发展前景

　　法律服务于人的目的或者说直接服务于国家（地区）统治者的特定政治目的，这是法律工具主义思想。但是这种思想的产生同时也为实证法学与自然法学的结合流下了1定的空间，因为自然法的理想性同样也是人的目的之1，自然法的理想也不过是为了公民权利的维护，最大限度实现这个理想的目的而已。假如没有这种强烈的动机，人们也就不会去关心什么自然法了。

　　自然法从内容上看似乎是1种形而上的抽象法，但是由于这种内容具有普遍性、不变性，它正是科学法学的重要性质之1。另外，自然法也是辩证法学扬弃的对象，它并不是实证法的对立面，就是说自然法和实证法并不是天然对立的东西——虽然西方进现代许多实证法学家都是从对自然法的批判中提出了自己的实证法学理论的。因为自然法的对立面是纯粹的主观伦理法，或者是形式化的礼仪道德法。这种主观法可以成为实在法的1部分而与所谓客观法对立，但它不是抽象法或者自然法。而实证法只研究某1共同体的法律制度，只承认实在的法律，关注具体法律，没有普遍性，它不是严格意义上的科学法学和科学的客观法，也不是真正意义的主观法，所以它就不是辩证法扬弃的对象。

　　另外，从历史角度看，无论中西方的实证法法律思想史都说明，实证法思想早在古代就已经存在，尤其是在中国古代法律思想中就有着10分丰富的实证法思想内容，而且在这里自然法与实证法思想并不是直接对立的，是相互结合的、具有很大的1致性的。但是需要注意的是，自然法和实证法总体上并不是互补关系，而只分别是法律关系整体的不同方面，它们其中的哪1个都不能全面表达出科学的法律思想全体，同样也不能代表法律思想史的全貌。

　　在世界法律思想史上，实证法思想产生两前年以来，从没有真正完全的中断过，尤其是在近、现代西方世界得到普遍而迅速的发展，当今已经成为世界各国的主要法律思想流派之1。但是历史证明，作为科学的法学理论之1的实证法思想流派却存在着很大的局限性。那么，我们目下应当如何把握实证法的地位和作用？它的今后发展趋势如何？这是我们今天的法律学人仍然需要进1步探索和加以明确的问题。在这里，作者对此问题做简要的初步探讨，这样对我们法律学人正确对待实证法学理论遗产以及今后厘清世界法律思想的发展脉络或许都会有1些切实的帮助。

　　1、实证法和自然法的区别

　　关于实证法和自然法的区别，前人已有很多论述，这里且不11赘述。于此只希望能够概述1下2者最主要的区别也就可以满足我们的理论发展之所需了。

　　1、自然法的理想性与实证法的现实性

　　自然法提出的主要的那些不朽理念具有超时空的性质，但是在某些具体现实条件情况下它们却往往显得很不现实。因为自然法理想的实现在思想传统保守、政治专制、缺乏法制、经济落后、信息不公开等等具体情况下往往难以具备实现的现实条件。可是它们昭示的真理性在于其体现了未来和现在乃至过去的1体性，这属于潜在的真实，而且同时也是1种人生的最高审美境界。与此不同，实证法如果仅仅局限于现在的（当下的）社会公正，满足于相对具体的所谓科学真理（也许是普遍的谬误），那么对过去和未来以及更大的地域（超越1个国家和地区）来说所达到的局部公正也许是很不公正的，因为现实什么时候、什么地方存在过离开历史和未来的以及全社会的那种纯粹的、独立的、绝对的法律公正呢？

　　2、自然法的效益性与实证法的实用性

　　如上所述，自然法理论观点在1定的时空条件下看起来也许有些不切实际，但是从广大的地域和长远的时间来看，其代表的公正是不朽的，其维护的社会效益是持久的。实证法也许在特定情况下很有效，很实用，但实证法律不代表普遍的社会公正，在1定情况下实践需要的社会成本更高，往往也难以普遍实现。所以，自然法具有普遍的社会效益，实证法具有很强的实用性，这是2者存在的必然差别。

　　3、自然法的理论性与实证法的技术性

　　同样的道理，自然法思想首先表达的是1种理论上的真理，它关注永恒的社会正义，虽然它缺乏实用性，但却是具体法律的精神、原则和理论指导，而且它并不排斥具体法制技术对自然法理想实践的推动作用。实证法虽然很实用，它关注具体法律运做技术，关注权力的有效性，是具体的法制科学，却排斥自然法的价值观和人文精神，理论局限较大。所以，自然法的理论性和实证法的技术性具有互补性，同时也是2者的重要差异。

　　我们可以看出，自然法和实证法的区别是1致的，是整体性的差别，也是实质性的差别，但是它们并不是完全对立的东西，而是具有很强的互补性。

　　2、实证法和自然法的联系

　　西方法律思想史上多有自然法和实证法思想的区别之论，鲜见关于它们之间内在联系之考察；而中国法律思想史上并没有2者的独立地位，因为即使在今天的学术界也不承认古代中国曾经有过自然法思想的存在。所以，对于这部分论述是尤其需要读者多加注意和思考的内容。作者认为，只有明确了自然法和实证法思想理论之间的这种密切的、实际的联系，才能为我们以后继续探寻实证法学理论的发展道路指出1个更加清晰的方向。

　　1、2者在根本发展方向上的1致性

　　从理论上说，自然法和实证法这两种法学思想理论的最终目标都应当是为了实现1个社会的最大法律公正而存在的，都是应当朝向法治之路而不断发展的思想理论。无论它们是出于维护国家权力而提出，还是出于维护基本人权而存在，2者都需要科学合理地处理公共权力和私人权利的平衡问题，否则建立在这些理论基础之上的任何1个政治实体即使有再多的法律制度也都没有宪政可言，它们就可能会走向法治的反面，即不法状态。所以我们说，无论是自然法还是实证法思想理论的存在和发展都是走向法治社会的必要的、但并不是充分的前提。

　　2、实现2者目的之内在法律机制的相通性

　　自然法和实证法思想理论从其目的上看都是为了限制人治制度的作用，尊重法律制度的作用，前者从反面说明法律制度的重要性，后者从正面说明法律制度的重要性，所以维护国家（社会）稳定和发展以及实现基本人权的普遍保障都需要2者之间达到1定的相互协调、相互平衡，而不是保持双方的对立、冲突关系，这是它们发展都需要的共同的内在法律机制的基础。

　　3、2者分别从左和右两个不同的方向共同促进着国家（社会）整体的法律制度的发展

　　如果说自然法从社会普遍道德方面（左）促进着1个社会实体的实在法律制度的发展，关注和重视其实质性法律思想的实践结果和法律实践的目的、内容，那么实证法就是从公民民主方面（右）发展着1个社会实体的实在法律制度，更加关注和重视其法律的实践过程和法律实施的形式、程序。总体而言，2者都可以促进1个社会实体，也就是1个国家（社会）的现实法制的不断发展。

　　由此我们可以看出，自然法和实证法不仅具有1定程度的互补性，而且还存在着1定程度的内在联系，这是值得法律学人加以10分注意的地方。

　　3、实证法和自然法的结合

　　如上所述，因为实证法与自然法思想理论存在着的根本目标的1致性和法律运做的内在机制的相通性等实质性联系，所以2者在具体的实在法律制度中应当是可以实现1定程度的融通或者结合的。下面我们考察1下中西法律思想史上实现2者有效结合的范例，来进1步体会这个说法的道理所在，也为法律社会实践中实现2者的有机结合寻找1些历史的、科学的理论支持。

　　（1）古代中国墨家法律思想曾经体现出了实证法思想和自然法思想的融合

　　中国古代墨家的法律思想是很丰富的，它的法律思想体系更是比较典型的将实证法思想和自然法思想相统1的体现。因为，虽然墨家的主要法律思想很近于西方的实证法思想，但是其10分重要的组成部分，即“天志说”又是典型的自然法思想体现。总体而言，可以说墨家法律思想非常深刻地、自然地体现出了自然法思想和实证法思想的有机融合，甚至可以认为它曾经达到了法律科学理论的1种最高认识境界。虽然这种现象的产生也许在中国法律认识史上是不自觉的、短暂的、影响微弱的，但是今天看来这里面却是蕴涵着某种认识的必然性的。不仅因为历史已经反复证明中西方法律思想的内容整体上具有真实的相通性、相容性，也可以认为历史上所有伟大的思想家们都曾经是世界普遍真理的认识者、体验者或者说发现者、实践者。因为他们没有任何现实的功利目的和社会名利的诱惑，直接探索真理、感悟真理、与真理同时在场就是他们的人生价值或者就是其生命存有的伟大意义。在对墨家法律思想的探幽过程中，我们也可以再次体验到这种人类认识的非地域和谐性和人类思想的古今融通性，再次体验到中西方法律科学思想这种普遍的内在1致性和惊人的相似性。

　　1、墨家的实证法思想探析

　　现在看起来墨家的实证法思想还是比较明确的，我们这里仅仅从墨家学说的几个主要观点对其实证法思想加以阐述分析，来体会1下墨家法律思想的实证性特征。

　　（1）法制统1，以法（律）为仪。

　　墨子说，天下（我们应当注意这里所谓的“天下” 是广义的，因为天下国家在当时的中国是指诸侯各国，相当于现代的国际社会的意思， “天下” 实际上就是包含了1切国家和主权地区的意思）從事者，不可以無法儀，無法儀而其事能成者無有也。雖至士之為將相者，皆有法，雖至百工從事者，亦皆有法。这里“法仪”的基本涵义是指法规、准则的意思。墨子通过他发现的社会实践中存在的许多具体规律来引证说明人类社会的法律应当统1的道理，这是1种把法律这种社会-自然现象看作真实的存有和“客观规律”的整体性思维方法。我们可以认为，在这里墨子的理论出发点有两个，1是立法应当立足于国家（天下），法律就是为实现国家科学管理的客观需要而存在的，是1切公共行为的客观准则；2是立法应当立足于人性现实（行为要有规矩），法律不能不合乎人（任何人）的现实需要而存在，也是私人行为的普遍准则。这两个前提是实证法思想得以存有的直接依据，具有很强的现实性、可操作性，而假如这两点原则达到普遍化，那么全天下社会的法制统1就是可能的，执法（广义）也将是科学的、高效的、公正的，人的自由也将是可以逐渐得以增大的。显然，近现代西方功利主义法学思想中也有着不少类似的理论学说，有关内容在第1章我们已经有过比较详细的介绍。

　　（2）赏罚得当，执法公平。

　　墨子说，实行法律要做到赏当贤，罚当暴，不杀不辜，不失有罪。墨子提出实现这个目标的基本方法是富贵以道其前，明罚以道其后。我们认为，这种重视赏罚、重赏轻罚，直接以实际效果作为执法依据的法制思想和近、现代西方实证法思想也完全是不谋而合的。这是要求体现法律权力化的1种做法，同时也是要求法律尊重、保护私人权利或者利益的1种做法，墨家1方面力图通过法律来制约公共权力，另1方面也希望通过法律来约束和引导1般民众的行为，以使执法做到最大的社会公平，最终实现国家和平稳定，人民生活幸福的目标，可以说这实在是很好地体现出了国家权力和民众权利的谐调平衡的法治精神倾向。

　　（3）主张利民，反对害民。

　　墨子说，顺天意者，兼相爱，交相利，必得赏。反天意者，别相恶，交相贼，必得罚。顺天意者，义政也。反天意者，力政也。今天下之王公大人士君子，中实将欲遵道利民，本察仁义之本，天之意不可不顺也。顺天之意者，义之法也。墨子认为，为万民兴利除害是天意，也是执行法律的根本目的。这是认为法律必须以“为万民兴利除害”的1种法律目的论思想。它和西方实证法学的法律目的论有高度的1致性。另外，墨家还主张，天下皆得其利、国家百姓之利，坚决反对“亏人自利”。墨子认为，“利民”便属当为，“害民”应当禁止。“利”在古代1般指利益、功利。由此我们可以看出，墨子的这种法律思想是1种10分功利主义的法律观的体现，同时他也是在追求1种切合人性需要而立法的社会理想的现实化。而且墨子还认为立法、执法都应当做到这样，就是要立公法、执法公，这是墨家实施法律制度的基本思想。

　　2、墨家“天志”说是自然法思想的直接体现之1

　　法律不仅仅表达的是普遍的社会关系，也表达着的是1定的自然关系，总体说来还表达的是天人合1境界之下的人-世界的整体关系。墨家的自然法学说就是这种人-世界整体关系的科学表达理论之1，实际上它既包含着自然法思想，又超越了自然法思想。下面我们选择墨子理论中的几个相关的重要观点对墨家“天志”学说中蕴涵的自然法思想加以解析。

　　（1）人人平等的天民说。

　　墨子说，人無幼長貴賤，皆天之臣也。这是说上至王公大臣，下至黎民百姓，都是平等的天之臣民，它是自然法思想的最有力的体现，虽然在当时具有太强的理想性。我们认为，这种思想在今天看来就是关于伟大的现代社会公民之间的人人平等的法律思想，在中国古代诸子百家的法律思想中是非常彻底的自然法思想的表达者，完全也可以说它是超越时代和地域的、不朽的、人类最优秀的自然法思想观念之1。

　　（2）以天道为法的理想法律观。

　　墨子说，然則奚以為治法而可？故曰莫若法天。天之行廣而無私，其施厚而不德，其明久而不衰，故聖王法之。既以天為法，動作有為，必度於天，天之所欲則為之，天所不欲則止。我们可以看到，在这里“天”实际上也就是无所不在的大道的体现，“天”是世界上最大的公正者，也好比是基督教中的上帝，佛家之菩萨等无上之象征者。这里它所谓公正无私的“天”，就是不朽的法律的象征，就是天道。因为“天”是不朽的，是任何人的至上的行为标准乃至心灵的、智慧的极致。在这种理论中，任何不朽的法理不来自某个君王和某个圣人，而只能是自在于“天-人”之间，所以它属于不仅每1个独立自由的个人（也可以说人人皆天子，人人皆尧舜），也属于整个人-世界整体。

　　（3）正义是法律的根本。

　　墨子说，义者，正也。何以知义之为正也？天下有义则治，无义则乱，我以此知义之为正也。然而正者，无自下正上者，必自上正下。是故庶人不得次己而为正，有士正之。士不得次己而为正，有大夫正之。大夫不得次己而为正，有诸侯正之。诸侯不得次己而为正，有3公正之。3公不得次己而为正，有天子正之。天子不得次己而为政，有天正之。吾以此知天之重且贵于天子也。在这里我们可以10分清楚地看出，墨子的理论中已经具有了明确的“正义至上如天”的法律思想，他认为正义精神大如天，比天子还高贵，这在古代实在是法律精神的真正灵魂，同时也是最深刻的关于自然法思想的表达之1。需要注意的是，他认为其中的天子的地位又高贵于臣民，这个说法不能认为墨子肯定人与人之间的不平等的贵贱尊卑关系，而只能理解为它是实现国家管理形式和效率的需要，是社会分工的不同，以及各自权限的大小所决定，这是完全不等于儒家的人与人之间的高低贵贱之身份不同的人治化法律思想，否则就无法解释其“人無幼長貴賤，皆天之臣也”的思想。

　　3、墨子的“尚同”说最佳地体现了墨家实证法和自然法的结合的法治思想

　　在墨家学说中，关于国家（或者说天下，下同）权力机构的建立和治理国家的行政管理方法的理论主要出自墨子的“尚同”说。在这部分内容里，国家的永恒性理念和管理国家的具体方法的灵活多变性有机地结合起来，10分典型地体现出了1种自然法和实证法相互结合的、综合的准法治思想。下面我们选择墨子“尚同”说和“非攻”说中的1些重要观点对这个思想加以阐释。

　　（1）画分万国，设置政长。

　　墨子说，夫明虖天下之所以乱者，生于无政长，是故选天下之贤可者，立以为天子。天子立，以其力为未足，又选择天下之贤可者，置立之以为3公。天子、3公既以立，以天下为博大，远国异土之民、是非利害之辩，不可12而明知，故画分万国，立诸侯国君。诸侯国君既已立，以其力为未足，又选择其国之贤可者，置立之以为正长。通过以上所述我们可以看出，在这里墨子是意欲从社会的本真现实（不同于通常所说的本质）来出发论证了治理国家的1个不变的、基本的行政管理原理，也就是国家权力整体需要职能分工才能正常运行的普遍道理。因为其现实性、可操作性、实用性、技术性，我们说它是1种典型的实证法思想。同时，国家组织的永恒性（和社会同在）理念在此也显然可见，我们说这又是1种典型的自然法思想。

　　（2）严求尚同，为政之本。

　　在论述了治理国家需要设置政长的道理后，墨子接着又进1步提出了“尚同”的政治主张，他认为这是治理国家的根本方法。墨子说，正长既已具，天子发政于天下之百姓，闻善而不善，皆以告其上。上之所是，必皆是之。所非，必皆非之。上有过，则规谏之。下有善，则傍荐之。上同而不下比者，此上之所赏，而下之所誉也。意若闻善而不善，不以告其上。上之所是弗能是，上之所非弗能非。上有过弗规谏，下有善弗傍荐。下比不能上同者，此上之所罚，而百姓所毁也。尚同，为政之本而治要也。通过这段论述我们可以看出，在这里墨子又继续从社会存在的1些普遍的实际现象出发论证了管理国家的具体的内部行为方法，即上行下效。他看到了领导和公仆的重要性，所以10分重视发挥公务人员的表率作用。这首先是1种自然法思想（上行下效的不变性），同时也可以看出在行政管理中的1些具体执法技术（如告其上、规谏之），它又可以说是实证法思想的表现，2者于此非常有机地结合起来了。

　　（3）主张非攻，和平大同。

　　如果说墨子“尚同”说看到了国家的不朽政治职能，懂得执政的要义，这是很了不起的关于国家实质和科学的国家组织内部管理原则的思想，那么他的“非攻”说中的和平大同的国际法思想更是具有划时代的意义，而且这种思想也是将自然法思想和实证法思想有机结合的产物。墨子说，今若有能以义名立于天下，以德求诸侯者，天下之服可立而待也。今若有能信效先利天下诸侯者，大国之不义也，则同忧之；大国之攻小国也，则同救之；小国城郭之不全也，必使修之；布粟之绝则委之；币帛不足则共之。以此效大国，则小国之君说。这里论述了1些具体的国际关系的处理方法，是很明显的实证法思想的体现。墨子还认为，天下无大小国，皆天下之城邑，只有国家之间不“野战”，才能兴天下之真正的大利。天下之内如果做到了国家1律平等，即不为大国侮小国，国家之间礼尚往来，那么天下1定可以实现边境甲兵不作矣。我们认为，墨子的这种国家之间无论大小，地位平等，和睦相处，互相帮助，友好往来的以大道德标准而求天下大治统1的思想又同时是世界上最早的关于国家和平的国际关系的自然法思想之1。实际上，任何时代的国际社会关系都不是完全客观抽象的，也不仅仅简单的是1些国家统治者的主观意志的1致的体现，而是人类应当和能够和睦相处的、现实的、内在的理性需要、人道需要。我们认为，墨子的这种理想人类社会是1幅世界大和平图象的最伟大的发现之1，也是现代国际联盟和世界大政府思想的最早萌芽之1。所以说，墨子的“非攻”思想理论也是将自然法和实证法思想结合的非常紧密的。

　　总之，通过以上考察我们可以说墨家的“尚同”和“非攻”学说是将自然法和实证法思想有机结合的典型范例。我们认为，墨家学说既

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