恢复性司法模式中的被害人权利保护探讨律毕

李卫红
【摘要】本文以恢复性司法模式的核心目标来展开充分论证，以协商和修复为核心的恢复性司法在某种程度上是根据被害人的意志决定案件的处理。在加强被害人保护，被害人的利益、当事人之间关系的恢复，以及促进社会和谐、社区安宁的恢复有着传统司法所不及的优势。但恢复性司法也有其自身的局限性，这种全新的理念与模式，对我国被害人权利保护具有启示意义。
【关键词】恢复性司法；被害人；权利保护
 
当今，居高不下的犯罪率困扰各国政府和人民，让人眼花缭乱的各种案例铺天盖地；理论上早有的论证如菲利的“犯罪饱和”[1]{1}说、现代犯罪学理论{2}等等，也说明了这样一个不争的事实：犯罪永存于社会之中。人类无法消灭犯罪，就象个人无法避免疾病的侵袭一样，两者如影相随。人们要做的就是寻找解决犯罪问题的方式方法。而观念的更新必然导致制度的改变。当下解决犯罪问题的传统司法模式正面临恢复性司法模式的挑战，在这一司法模式中，被害人成为重中之重的主角，其应有的权利相对地得到了更多的保护。

　 一、被害人

　 犯罪学上的“犯罪被害人是犯罪危害结果的承受者”{3}，其合法权益遭受犯罪的侵害，包括生命、身体、精神等个人法益受到犯罪行为损害的被害人。被害人因人身伤亡等所产生的精神或肉体上的损害，包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。

　 有学者将被害人分为主要被害人和次要被害人两个层次，前者是指受犯罪最直接影响的人，后者则是指家庭成员、朋友、目击者、刑事司法官员、社区等。{5}因为犯罪不仅仅侵犯了最直接的受害人，同时也伤害了社会本身，包括其他相关的人。因此，理论上的被害人是一个广义的概念，几乎所有的犯罪都有被害人，而恢复性司法也就适用于所有犯罪。但在实践操作中，恢复性司法可能更多地关注案件的主要（直接）被害人。次要（间接）被害人的案件以协商性司法方式解决。二、三种司法模式

　 目前理论界研究的司法模式有三种，笔者将其归纳为：国家司法模式、恢复性司法模式和协商性司法模式。在西方一些国家，三种司法模式并存使用，如英国、美国、意大利、德国、澳大利亚等。我国主要适用国家司法模式，恢复性司法模式和协商性司法模式在上个世纪末引起我国学者的关注，本世纪初，有些实践部门开始摸索适用，并取得良好效果。[2]

　 国家司法模式是以国家为核心来解决犯罪问题。刑事司法的主导权掌握在国家手里，即所谓国家司法，它是以国家垄断对犯罪的追诉权为基础的刑事司法。{6}这种国家司法的观念认为，犯罪是对国家和社会秩序的侵犯，是孤立的个人反对统治阶级的斗争。因此，刑事司法权应由国家垄断，国家在法律上取代了实际被害人，实际被害人失去了程序主体的地位。无论是报应刑还是教育刑，其关注的主体均是国家和犯罪人。正如挪威犯罪学家尼尔·克里斯特（Nils Christie）所说，国家通过法官、检察官等“治疗人员”和律师，“偷走了直接当事人之间的冲突，不仅取走了被害人的直接补偿，而且剥夺了被害人及其社区参与、更充分理解和标准区分的机会”。{6}国家刑事司法制度的核心目标是公开判决被告人有罪，惩罚其被刑法禁止的行为。司法人员尤其是检察官代表国家追诉被告人的犯罪行为，其基本立场是保护国家的和公众的利益，被害人利益与犯罪人利益都是次要的。这些鲜明的特点决定了刑事司法与民事司法、行政司法的根本区别，立案—侦查—起诉—审判—执行，每一阶段都由国家机关控制和主导，这种司法模式必然彰显公权力的权威，被害人和犯罪人的权利，尤其是被害人的权利相对而言不能充分地实现。

　 恢复性司法与此不同。当今，虽然对恢复性司法的界定众说纷纭，但究其本质，其核心在于，通过犯罪人与被害人之间的对话、协商来解决刑事案件。根据联合国经社理事会的《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案的权威性的界定，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何设计来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。该宣言草案要求在刑事司法过程的任何阶段原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。在不存在恢复性司法或恢复性司法的结果无法达成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。当然联合国经社理事会的草案也没有完全否定政治国家在恢复性司法中的作用。草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指南和标准以规范恢复性司法方案的运用，这种指南和标准应当包括诸如提议运用恢复性司法方案处理的案件的条件、恢复性过程中的案件的处理、协助人的资格、培训和评估、恢复性司法方案的管理、恢复性司法方案的运作必须遵守的可行性和伦理准则等。{7}

　 由此我们看出，在实施恢复性司法过程中，除建立、健全制度以外，国家所起的作用是一种补充的作用。恢复性司法首先考虑的是被害人的意愿，根据被害人的意志决定案件的处理。当然社区也属于广义上的被害范畴。只有当被害人不愿直接与犯罪人交涉的时候，国家才出面解决。国家并不是置犯罪于不顾，国家对刑罚权的使用已退居为对付犯罪的第二道防线。刑事争议和民事争议一样，应基于意思自治的要求，给予当事人争议处理机制的选择权。要求被告人赔偿还是将被告人交由法庭审判，启动国家刑罚权是被害人的权利和自由。在实施恢复性司法过程中，国家刑事司法权仅起一种保障和补充的作用，刑事司法主导权应从国家转移到当事人，包括被害人和犯罪人，当然首要的是在被害人手中。

　 协商性司法是指：诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式。{8}比如辩诉交易、污点证人作证豁免制度、刑事和解与刑事调解制度，等等，无论哪种具体运作模式，它们基本表现为一种诉讼程序，为一国法律所认可的案件解决方式。协商性司法模式从国家司法模式中衍生出来，主要是为了缓解案件压力，提高办案效率。由于该司法模式不是本文的重点，因此不过多论证，先暂时将其还原到国家司法模式之中。三、恢复性司法与国家司法不同

　 （一）哲学基础不同

　 两者的根本区别在于将犯罪牵涉的每一个“个人”真正当人看待。其哲学根基在于人道主义，我国当代的主流表达是“以人为本”。在刑事法学领域的理论发展脉络是：人的主体地位的确立—犯罪人的权利保障—被害人的权利保护。

　 犯罪人的权利保障源于刑事古典学派的发展，其标志在于世界各国纷纷建立了现代刑事司法制度，以保障人权为核心，以至于形成了以犯罪嫌疑人、被告人权利的保障程度为标准，来衡量一个国家诉讼文明的水平。犯罪嫌疑人、被告人在与公权力对抗的过程中所处的劣势地位赢得人们的同情和司法的关注，正当程序、反对强迫自证其罪、律师在场权、非法证据排除、不受非法搜查和一系列现代刑事司法中最时髦的制度均以保护犯罪嫌疑人、被告人的权利为己任，甚至不惜以牺牲个案正义和实体公正为代价。可见，现代刑事司法制度是以被告人为中心的，刑事司法权的行使应以被告人的权利维护为底线，否则承担证据排除或程序制裁的不利后果。在这一过程中，被害人被完全边缘化，成为无足轻重的普通证人，甚至可能被刑事司法程序完全遗忘。被害人巨大的痛苦无法得到治疗，被害人仅仅被作为国家追诉的工具，以至于有可能二次被害。

　 直到20世纪50年代，从犯罪学中分化出来的被害人学理论的蓬勃发展。一些犯罪学学者对数百年既有的犯罪预防体系和刑事司法制度进行反思，将研究视角投向被害人，当时的被害人研究给刑事司法带来了积极的影响。恢复性司法就是将被害人作为司法体制的中心，强调被害人的程序主体地位，维护被害人的尊严，被害人从无足轻重的证人转化为对案件处理拥有选择权和决定权的当事人。被害人的人权保护也是人权保障的应有之义，遗憾的是，这一人权已经被忽略了数百年。在恢复性司法程序中，刑事司法权的行使不再仅仅以被告人的权利为底线，而更重视被害人的自决权和犯罪人与被害人之间的关系修复，并作为“第二道防线”维护被害人的利益。刑事司法体制的重心由被告人转向被害人。

　 （二）犯罪观不同

　 犯罪观就是人们对犯罪的看法。人们一改传统观念，犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁以及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。纯粹报应性的犯罪反应不能减轻社会的损失总量，而且无法有效地满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决，而且很少促进公共安全。因此，恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感包括其赔偿犯罪的损害、恢复社区安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的处理方法取代惩罚性的、报应性的刑罚，恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。其中也更加体现了以人为本的精神。无论何时何地何种情况，人是根本，人的主观意识及主观能动性应被充分地发挥，这是人类理性发展的必然。

　 我国古代刑民不分，近代以来公法私法各有不同领域，各司其职。而今，人们又进人新的轮回，恢复性司法体现了民刑统一的思路。民法的真谛在于公民自由意志的表达被法律所认可。因为民事侵权行为大多是侵犯公民个人利益，即使是侵犯其他的民事主体的合法权益，其解决纷争的方式也是首先由民事主体表达解决问题的意见。犯罪到底是侵犯了谁的利益？是国家的利益社会的利益还是公民个人的利益？我们可以肯定地说，有些犯罪侵犯了国家的利益，如危害国家安全罪、危害国防利益罪等，有些犯罪侵犯了社会的利益，如妨害社会管理秩序罪中的若干罪名，但大多犯罪是侵犯了公民个人利益，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为。同时，由于犯罪是在特定的场所发生，大多在社区发生，因上犯罪的发生总会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响。基于上述认识，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人发挥作用，社区在处理犯罪的过程中发挥积极的作用。这种处理犯罪的方法，更接近于对民事侵权行为的处理方式，将解决问题的主动权交给真正的当事人，这样就避免了被害人处于现代刑事诉讼的边缘化位置，恢复其刑事诉讼中的主角位置。在现行刑事实体法中，犯罪人的刑事责任除了部分地满足被害人的报复情感外，几乎和被害人迫切需要毫无关系，对被害人的赔偿，被认为属于民事问题。在刑事诉讼中，被害人与被告人享有的种种权利相比，被害人对绝大多数犯罪不享有诉权，也无权参加到诉讼程序中去，不能对判决和裁定施加影响，其诉讼地位更象是普通的证据提供者。基于传统观念，对犯罪案件的

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