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论法官的司法知识
——以一具体民事纠纷为起点
卜永利 平邑县人民法院
内容提要: 法官在审判实践中形成了一定的司法知识，这种司法知识应当包括司法经验和司法习惯。司法知识具有经验性。司法知识也是一种理性，是在具体的案件审理中考虑各种因素后获得的实践理性。司法知识是法官个体或法官群体的“地方性知识”。司法知识有各种类型。在司法过程中，正是通过法官的司法知识，司法才实现了法律表达与法律实践的有效连结，完成司法的功能。
如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。
——卡多佐[1]
在平时，我们常常听说起某某法官专业法律知识虽很一般，但能把案子处理得很好，基本都能案结事了。我们在审判中经常感受到某些法官的确具有这种办案能力。为什么会经常存在这种现象？这就是本文要阐述的法官的司法知识。司法过程是一个将法律表达的抽象条文应用到具体审判的过程。在这个过程中，法官个人是活生生的人，是法律人、自然人、社会人，法官掌握具体专业法律知识，法官的品性、阅历、政见、以及社会伦理、习俗及人情等都会影响到其司法判断，具有多种角色复合的法官天然具备了连结法律表达与法律实践的特性，长期的司法经验的积累形成了法官独特的知识系统。这种司法知识不是写在本本上的，而是在法官的长期的审判实践形成的一种知识类型，本文中称之为司法知识。[2]司法知识作为一种非成文状态知识，虽逐渐进入研究者的视野，但没有系统和深入的研究。本文从一具体案例入手，谈谈作者在司法审判过程中对相关知识的感受，以引起同道的深入研究，促进司法知识研究的提升，以利于实现法律的“中国化”。
一、据以研究的案例[3]
1、案情 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
张三与张四是亲兄弟俩。张三与张四的父亲是张老大，张老大与张老二是亲兄弟俩。张老二一辈子光棍，无子嗣。1995年张老二去世时,按当地农村乡俗，张三“顶老盆”为张老二办理了丧事。张老二去世后，没有留下什么值钱的财产，只有建有三间草房的宅基一位。当时张家所在的村委会没有收回张老二的宅基地，考虑到张老二为农村“五保户”，而且张三办理张老二丧事时也有一定的开销花费，村委便将张老二留下的那位宅基交张三管理使用。后来因旧村改造，张老二留下的那位宅基地的位置优越，作为兄弟俩，张三与张四都感到自己的孩子大了，都要求规划一位宅基地，而且都要求将张老二留下的那位宅基归自己所有。此时，张家所在的村委班子成员也不团结，加之张三与张四分别“托关系” ，竟然在同一位置，即张老二留下的宅基地上，分别而且几乎同时办理了《农村宅基地土地使用权证》。其后，张三在该宅基地上建两间简易瓦房，张四堵在张三的门前打下地基建了2米多高的墙体，张三与张四兄弟间因宅基地僵持下去，酿成纠纷。张三与张四兄弟俩的关系也行同路人。张三将张四起诉到法院，请求法院判令张四停止侵权，排除妨碍。事实和理由是张三拥有政府机关颁发的《宅基地使用权证》，对其建房所占的宅基享有合法的使用权，张四在其宅基地上所建墙体的行为为侵权行为。张四的答辩意见为张四也拥有《宅基地使用权证》，对争执的宅基地享有合法的使用权，其建墙体的行为不构成侵权。
2、审判
在审理过程中，张三与张四均出具了标示位置相同、四至相同，仅使用权人不同的《土地使用权证》。根据法律规定，本案诉争宅基地存在重复确权，不属人民法院主管的范围，应有相应的行政机关解决，应裁定驳回起诉。但在本案中，在法官反复向双方讲明有关法律规定，即本案不属于法院主管的事实后，张三与张四均表示听明白了法官所讲的道理，对法官也存有信任感，均仍要求给予调解，而不愿通过行政部门解决。看到这种情况，主审法官首先向张三、张四讲明调解归调解，但因这种纠纷不属法院过问，调解也只能是案外调解，不能算法院正式调解，调解后法院无法出具调解书，若达成协议，双方可制作一合同书。此后，法官就农村风俗习惯、兄弟亲情及用其他方式解决纠纷的成本等因素对双方当事人进行了具体而耐心的讲解，最终，张四同意让出宅基地给张三，张三补偿张四办证前后各种费用支出二千元。双方达成一书面协议，各持一份，张三向法院申请撤诉，法院准予撤诉。[4]
二、文本分析：审理本案时司法知识的运用
1、基于经验，法官在审理时各种考虑
国家法律的相关规定
根据《土地管理法》及《民诉法》的相关规定，[6]本案理应驳回起诉。这是基于法律的强制性规定，对法官来说也是一种合法的处理纠纷的方式。一是不会出事，有法条的明文规定，法官不会产生办错案的负担；二是也具有司法效益，本案耗费不了多少时间，使用不了多少纸张笔墨等物力资源，也不占用多少人力、脑力劳动，可以轻易办到。这是办理本案时法官首先考虑到的国家制定法的一个层面。但另一方面，法官考虑，本案若能协调，双方当事人均作出妥协，达成类似和解的协议，然后让原告撤诉，妥协的内容不出现在法院正式卷宗内，虽有规避现行法律的嫌疑，但让原告撤诉，实质上等于法院没有从实体上作出处理，从国家制定法角度考虑，法官也没有犯多大错误，却使矛盾得以化解，纠纷得到解决。
传统与习俗
差序格局、礼制秩序、无讼原本是中国乡土社会的特质。[7]在农村中，传统和习俗，作为历代传习形成的行为方式和价值观念，仍起调节乃至控制农村社会生活的作用。在本案中，法官注意并利用了按农村习俗张三“顶老盆”的行为和反映在其中的价值观念。[8]而相关的村委组织不能收回宅基地，在农村中广泛存在并有相当的习俗影响，甚至被村民视为当然。[9]
理性选择 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
从当事人角度考虑，因为这种纠纷在民间（包括宗族、亲友、乡里等）没有解决掉，不得已诉诸法院，他们因其知识缺陷，选择司法解决本身不正确，但双方都希望纠纷得到解决，而且在法官从法律、情理方面进行讲解后，法官与当事人之间也产生亲和力，当事人内心确认了对法官的信任度。[10]这是当事人的一种理性考虑，反映了当事人一种正面的积极要求法院处理纠纷的意识。从成本角度考虑，当事人已交纳一定的诉讼费用，若被裁定不予受理，这部分钱就白交了，纠纷还解决不掉，若到行政机关处理，他们在办证时所付出的成本（包括可能的隐性成本）已经很大，对比较贫困的当事人来说，若再折腾，仅经济上的付出就足以让他们裹步，可以设想一下，如果到行政部门解决，先裁决至少撤销一个《宅基地使用证》，然后进行行政复议，再行政诉讼，漫长的解纷道路，大量的诉讼成本的付出让他们望而却步！而且，一旦进入行政处理程序，后果是他们难以预料、难以控制的。这些知识，当事人虽不一定知道懂得，但他们到法院前，或案件被法院受理后，他们通过各种途径也许会知道的。综之，驳回起诉后，再由行政机关处理，对当事人来讲，时间上漫漫无期，结果难以预料，成本高昂。
2、实际操作中的司法习惯
进行现场勘验
法官要熟悉争议标的具体情况，获得证据的实际感知，比如，争议宅基的具体位置、四至。法官进行现场勘验并对照双方的《宅基地使用证》，然后通过询问和质证，确定双方争议标的物的一致性，做到心中有数。需要说的是，即使当事人不申请，一般也会主动进行现场勘验，这是法官实际办案中形成的司法习惯。
寻找利益妥协点
三、内涵分析 ：司法知识的理性解读
司法知识是法官在审理案件中形成并在审理案件中具体适用的知识。大体而言，审判法官有较深刻的体会，但通过阅读、想象、观察、洞见、诠释，仍能获得相应的知识。
1、 司法知识的性质分析
从来源上看，司法知识最终来源于审判实践。
司法知识是法官在审判实践中形成的，是在每个具体案件审理中总结、发现的，是法官长期实践经验的积累。因为从根本上，法官具有天然的连结案件事实与法律表达的地位和本分。
司法知识是“地方性知识”[11]
司法知识是一种知识体系，是法官群体独特的知识类型，具有“地方性”。不同地域的法官具有不同的历史文化特质，具有不同地域的风俗人情，会形成不同的司法知识；不同审理级别的法官，面临的案件类型不同，审理程序有别，所处环境和审判权力大小不同，会形成不同的司法知识；不同知识结构、不同阅历、不同政见的法官会有不同的司法知识；不同个体的法官有不同的司法知识。
司法知识具有经验性 本文来自中国科教评价网
司法知识是在具体的审判中形成的，与法官的直觉判断有关。[12]这种直觉顿悟能力是通过一次次审判实践获得的，是“此时此地”面对案件形成的。因此，司法知识往往是琐碎的，几乎是难以言传的具体技能，具有经验的性质。
司法知识是一种实践理性
当一个社会处于外来与本土传统两种文化力量的交错冲击之下，人的行为与社会结构的呈现也因此同时交汇出两种力量折射出的文化光谱。[13]法官习得的专门法律知识，包括审判理论、概念术语等均来自西方法律，而传统文化基因深钳在其意识的底层；而当事人没有专门法律知识，所诉纠纷的文化背景也更接近传统，这是司法知识产生的现实境况。司法的运作过程审判是妥协的结果，是不同力量揉合后获得的正当性。因此，司法知识是一种实践理性。
2、司法知识的类型化分析
已上升为成文法的司法知识
最典型的是法院调解制度。法院调解制度是传统民间调解这一习惯演化而来。民间调解的主要目标是通过妥协平息纠纷，延安时期，为了处理离婚纠纷，始引入法院这一官方机构。[14]
规则化的司法知识，即司法习惯
规则化的司法知识是指这种司法知识在审判实践中已形成某种不成文的规定，法官一般会照此办理。比如，对于离婚案件，只要一方不同意离婚且矛盾很大，法官一般会“冷处理”，以防激化矛盾，体现一种策略。又如，农村涉及土地纠纷案件，即使有书面证据，法官也要进行现场勘验。再如，农村离婚案件涉及妇女土地承包经营权问题，法官一般没有处分。[15]
个体化的司法知识，即司法经验
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
3、司法知识的形成因素分析
品性因素
一个具有悲天悯人情怀的法官，就会设身处地的服务当事人，就会考虑当事人的体面和尊严；不具有人文精神的法官就不会对当事人有真情的关切。一个法官的人格因素影响到其判断立场，经过长期的司法实践，就会形成不一样的司法知识。正如台湾法学家蔡墩铭先生所言：审判官之判断，可谓为一种人格之判断，于是依其人格如何，其判断之结果自有差异。[16]
社会因素
法官也是社会人，生活经历、所受教育、家庭关系、道德信仰、人情世故都会影响到法官的司法过程和司法行为。民族的文化与传统也对司法知识的形成起到作用。正如德国法学家冯·萨维尼所言: “民族的共同意识乃是法律的特定居所。”[17]美国法学家埃尔曼所言：“全体人民培育了司法官吏的习惯与趣味。”[18]
法律因素
法官是法律人，这是他的职业角色。法律本身规定的逻辑性，法律的自恰性，决定了司法过程中法官要在法律规定的限度内进行事实的认定、价值的衡量、漏洞的补充、自由的裁量；法官也要遵守法官群体共同的职业规则和职业操守。因此，司法知识是依法律为基础获得的实践理性。 （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
四、结语
法律表达是宏大而抽象的，法律实践是微观而具体的。在司法活动的具体场景中，通过充满智识性的活动，法官运用司法知识，实现了法律表达与法律实践的统一与连结，塑造司法过程的性质，实现司法的功能。
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注释:
[1]卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第70页。
[2]我认为，这种司法知识应当包括司法经验和司法习惯。根据中国社会科学院语言研究所词典编辑室所著《现代汉语词典》的解释，习惯是在长时期里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。司法习惯这一称谓是作者为了行文方便而给出的，限于手头资料有限，没有查出官方正式的定义。作为一基层法院的法官，我认为，在长期的审判实践中，法官对于如何审理好案件也存在逐渐形成且不易改变行为和倾向，姑且称之为司法习惯。本文作者在2008年4月10日在电脑上进行了谷歌搜索，似乎只有作者为刘俊武的《关注司法习惯的改良》一文与本文司法习惯的含义一致，但作者也没有给出定义。应当讲司法有广义和狭义之分，司法习惯也应当有广义和狭义之分，本文仅从审判角度阐述，取狭义理解。
[3]本案例取材一真实案件。本案例从严格的法律意义上讲，可能是有一定的问题，但作为农村基层法院的法官来讲，解决纠纷是司法的目标。选择本案例同时表达司法实践与法律规则的差别。另外，案情事实中可能涉及行政机关工作人员行政中存在问题，但此部分内容不是本文讨论的范围。
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[4]原告撤诉，也存在法院审查问题，例如，本案中两个宅基地使用权证的效力。但在本案中，农民有农民的理性，只要双方以后相安无事，两个宅基证在那里存在就是，而且任何一个证都可以拿来对抗“外人”主张权利。
[5]皮埃尔·布迪厄是法国当代社会学家，他一直希望自己能够克服主观与客观的二元对立，引入惯习和场域等概念，在社会分析中考虑行动者的感知、思想和行为模式，考虑社会结构的生成模式。本文利用皮埃尔·布迪厄的惯习和场域理论进行分析。“特定身心状态”相似“惯习”，是指法官作为具有认知、思想、感受、反应能力的主体，其长期孕育形成的并能够“即时”利用的蓄发准备惯性状态。
[6] 《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。... 。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第三项规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”
[7]费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社，2006年4月版。
[8]在我国北方一些地区，无子嗣的人去世，为其“顶老盆”者被视为其子嗣，具有继承死者遗产的当然权利，这是道德习俗的正当性。
[9]我国土地管理法虽规定在农村每户农民只能有一位宅基地，但这种规定与中国农村的现实不符，在实际上也很难执行。比如，年满18周岁即为成年，年满22周岁为婚龄，成年了或到婚龄未结婚是不是应当与父母分户？另一方面，结婚时要有房子住啊，结婚前要盖好房子的。结婚前还是不是一户？另外，根据物权法，房产有继承权。所以，村委不收回宅基（地）有一定正当性，这实际上也反映了现实生活与法律冲突的尴尬。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
[10]笔者认为，亲和力问题实际上也是司法过程中的司法经验问题，是法官在司法过程中以其特有的知识结构和经验智慧塑造形成的。
[11]侯猛：《中国最高人民法院研究---以司法的影响力切入》，法律出版社，2007年4月第1版，第149页。司法知识是“地方性知识”的提法，估计最早来自朱苏力教授，参见其所著《送法下乡-中国基层司法制度研究》一书。
[12]侯猛：《中国最高人民法院研究---以司法的影响力切入》，法律出版社，2007年4月第1版，第114页。
[13]叶启政：《社会理论的本土化建构》，北京大学出版社，2006年1月第1版，第69页。
[14]关于这一制度的演化可参见黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，原载《中国乡村研究》第四辑，社会科学文献出版社，2006年出版，第1-53页。
[15]这是个复杂的问题，既有法官多年养成的司法习惯问题，也有中国农村传统问题，更于我国土地制度没有严格落实有关，比如，有些村，添人口或减人口时仍经常调整土地，没有贯彻承包地30年不动的规定。
[16]蔡墩铭：《审判心理学》，水牛出版社1971年版，第622页。
[17] [德]冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年11月版，第28页。
[18] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第98-99页。