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确保可操作性——《中华人民共和国证券法》法

2015-09-07 01:01 「摘要」立法应控制国有企业从事证券交易的资金和性质，而不是剥夺或限制它依法支配自有资金进入证券市场从事投机或投资活动。

　　第九届全国人大常委会第六次会议1998年12月29日通过了《中华人民共和国证券法》（以下称《证券法》），并将于1999年7月1日施行。从总体上看，《证券法》是我国迄今为止最贴近市场经济的大法之一，它比较充分地吸收境外证券立法中带有普遍意义的一些制度，重点借鉴、吸取我国证券市场和证券监管的经验、教训，且具有较强的操作性和可执行性。但由于制订过程中的种种原因，《证券法》的结构安排、条款内容也存在着若干缺陷或瑕疵，从而在一定程度上影响到这部法律的质量。

　　1.禁止证券从业人员持有、买卖股票《证券法》第37条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者化名，借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”。该条第2款规定：“任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。”该条规定既缺少法律依据，也违背国际惯例。从股票性质来看，它和债券一样，是一种体现财产权利的有价证券，它是民法意义上的非限制流通物，持有和买卖股票，是任何公民享有的一项受宪法、民法保护的民事权利。作为证券从业人员，虽然由于其职业是和证券打交道，具有一定的特殊性，但这不构成剥夺其享有证券投资权这项民事权利的理由。不允许其持有股票，就如同不允许经手和保管现金的财务人员持有人民币一样不合常理。从国际上来看，也从未见有禁止证券从业人员投资股票的立法先例，特别是证券公司的职员参与股票买卖的情况更是十分普遍。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）

　　从维护证券市场的公开、公平、公正，保护投资者的利益出发，对证券从业人员规定更高的职业标准、道德规范、法律义务均是必要的，但不得剥夺其法定权利或权利能力。无论是国外证券法，还是我国《证券法》，都规定内幕人员不得利用内幕信息为自己或他人买卖证券，同时还规定了特定人员的持股申报、以及不得进行短线交易等制度。因此，从法律上说，证券从业人员受“不得进行内幕交易”、“不得进行短线交易”和“证券持有申报制度”等法律义务约束就足矣。我国实施法制以来的教训反复证明：矫枉过正的立法条款由于在实际生活中无法有效实施，反而使法律的严肃性和强制力受到削弱。由于《证券法》第180条所规定的没收、罚款、行政处分是与该条规定直接挂钩的，因此《证券法》在今年7月1日实施后，该条规定能否有效执行将面临严峻考验。

　　2.违法、违规证券发行的处理　《证券法》第18条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销；尚未发行证券的，停止发行；已经发行的，证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。”

　　该条规定存在的第一个问题：究竟是主管部门作出的决定的内容或程序违法导致该内容应予撤销等法律后果，还是因发行人不符合发行条款或其申请文件存在问题而导致该决定应予撤销等法律后果？如是前者，则过错在主管部门；如是后者，则过错在发行申请人。这两种情况下的责任追究及对证券发行的处理是完全不一样的。在前一种情况下，倘若证券主管部门的发行审核委员会未依法履行职责而导致证券发行决定应予撤销的，在发行人符合发行条件且无任何重大过错时，就不应停止证券发行或要求发行人返还。该条规定的立法初衷，可能是在于警戒和遏制发行申请人的申报虚假等行为，并要求其承担违法申报的法律后果。但该条的行文表述不甚准确，它不应当是“决定”不符合法律、行政法规，从而误导或骗取证券主管机关作出了发行审批的决定，在发现发行人违法情形时，主管部门有权撤销已作出的决定。