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公司董事表见代表制度之我见(3)

2015-11-24 01:02
　　表见代表制度的价值就在于对交易安全的保护。在市场经济高度发达的今天，从法律的角度而言，市场经济也就是法治经济。交易行为是一种市场行为，交易双方从一开始就意图将各自的行为纳入法律的轨道，因为只有这样，他们各自的利益才会有可靠的保障。这也就是说，交易双方在交易行为的一开始就意图在双方之间形成一定的法律关系，而事实行为却只是因为行为在客观上符合法律的规定而引起法律关系的变动，行为主体在主观上却并没有变动法律关系的意图。因而事实行为的非表意性也就决定了它不适用于表见代表制度。

　　至于说诉讼行为也不适用表见代表制度，因为“表见代表制度之设立趣旨在于保护善意第三人利益，故其仅在企业法人营业活动中始有适用，对裁判上的行为，不存在表见代表问题。”［8］而公司董事表见代表制度是适用于法律行为的，这里令人关注的问题在于公司中表见代表制度是否适用于董事超越章程对经营范围的限制代表公司的行为，并由此引发出对公司经营范围是否应列入章程的一点思考。

　　之所以会有董事表见代表制度的产生，就在于董事的越权行为；而之所以存在董事的越权行为，就在于对董事的代表权存在限制。这一限制来自三方面，即法律限制、内部决议与规定限制和章程限制。至于董事越越法律限制代表公司的行为，当然无效，否则法律的意义何在？这里不予讨论。至于公司内部决议与规定，因其纯粹的内部性，故毫无公示力可言。就此部分对董事越权代表行为适用表见代表制度最能体现该制度对善意第三人保护。而章程对董事代表权的限制，则主要来自于章程中就经营范围作出的规定。这里主要讨论董事超越章程对经营范围的限制代表公司的行为是否适用表见代表制度的问题。这一问题集中表现为章程公示力的规定同表见代表制度之间的冲突。

　　三、章程公示力的规定同表见代表制度冲突之经济分析

　　“公司章程一经有关部门批准即对外产生法律效力，是公司向第三者表明信用和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件”，［9］这表明公司章程是具有公示力的。这一点也是各国早先普遍主张越权无效原则的依据之一。因为根据章程的公示效力，可以推定，第三人了解公司章程，所以他应明了董事代表公司的行为是否超越了章程对经营范围的限制。也就是说，第三人若与越权代表公司的董事为交易行为的话，则主观上是恶意的。虽然各国现在普遍废弃了越权无效原则，但对于“商业登记的一般效力规定同表见代表规定之间冲突的问题”似没有一个令人信服的理由。［10］这里笔者拟运用经济分析的方法对这一问题的解决作一初步探讨。

　　经济分析方法就是应用经济学中的成本-效益观念来对法律活动和法律制度予以评析的方法，其理论基础是科斯定理。科斯定理“提供了根据效益原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效益的方向改革法律制度提供了理论基础”。该定理由两部分组成，科斯定理的第一律是：如果交易费用为零，不管怎样选择法律规则，配置权利，有效益的结果都会出现。但第一律的理论前提是零交易费用，这在现实中是不存在的。第一律所描述的只是一种理想状态下的结果，类似于物理学中进行的无摩擦力状态下的力学分析。真正运用到上分析方法中的是科斯定理的第二律：如果存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下产生。换句话讲，在交易费用为正的情况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效益的资源配置。显然，交易费用是这里的一个核心概念，那么什么是交易费用呢？“交易费用是现代经济学中最丰富的概念之一。是指生产以外的所有费用，包括信息费用，测量、界定和保护产权的费用，时间费用，执行合约的费用，监督违约行为并对之实行制裁以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。”在下文，我们还会遇到交换和冲突的概念。交换和冲突均是经济分析法学中的基本概念，“经济分析法学家把对双方均有利的行为叫做交换，把对双方都不利的行为和仅仅对一方有利的行为叫做冲突”。［11］笔者在这里，拟将交易费用（这里表现为信息费用和时间费用）的概念引入到越权董事同第三人的交易行为当中，并将越权董事同第三人的交易行为划分为交换和冲突两大类。进而以科斯定理为依据，以交换和冲突的划分为框架，对章程公示力的规定同表见代表制度之间的冲突问题进行经济分析。