中国股市治理：制度创新的法学与经济学双视角(2)
2016-08-11 01:01
导读：之三，证监会、国资委所定义的以股抵债，使用的不是规范的法律术语。 在法律上，债的消灭有其特定的原因，包括清偿、抵消、提存、混同、免除等[
之三，证监会、国资委所定义的以股抵债，使用的不是规范的法律术语。
在法律上，债的消灭有其特定的原因，包括清偿、抵消、提存、混同、免除等[4]，根本没有“冲减”之说。但是，证监会、国资委在对以股抵债进行定义时，却使用了“冲减”一词，这是不规范的。因为，“冲减”只是一个财务术语，并不是法律术语。况且，“冲减”很容易使人联想到“减持”（即曾经引起股指一路下探的“国有股减持”），使本就脆弱的广大流通股股东“闻减色变”，引发新的股市疑忌和恐慌。
之四，证监会、国资委所定义的以股抵债，在立法位阶上欠缺应有的法律效力。
如前所述，证监会、国资委所说的以股抵债实际上应是“以定向回购股抵债”，但我国现行的相关法律法规，不管是《公司法》还是《证券法》还是《上市公司章程指引》，对此的规定都不够明确具体。《公司法》第149条只是粗略地规定“公司不得收购本公司股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规规定办理登记，并公告。”《上市公司章程指引》第24条、25条、26条的规定与《公司法》第149条基本相同，只是增加了对股份回购方式的规定。可见，从现行法律法规来看，我国对股份回购的立法比较简单粗略，除对股份回购的事由、回购方式作了规定外，对回购的资金来源、价格、比例、程序、以及违法回购的法律效果等均未涉及。
由于进行以股抵债的绝大多数都是国有股占主导地位的公司，而国有股从本原上来说是属于全民的，从严格产权的法理上来说，属于全国人民的国有股要进行以股抵债这样的大操作，应当由代表全国人民利益的立法机构（即全国人大及其常务委员会）进行立法，在法律程序和法律效力上才算正当。退一步说，这个权力即使交由具体的其它机构来代行，也应以相当级别的法律渊源表现出来。再退一步说，如果考虑到“前期试点”等因素，至少也应当以严肃、正式的部门规章来进行规范。但是，从2004年7月28日以股抵债被证监会、国资委提出来至今，几个月过去了，相关部门还没有发布有关以股抵债的规范性文件。这样一个对市场产生重大影响的重大决策，相关部门采取的却是没有法律约束力的新闻发言人谈话的方式，这种方式是欠严肃的。一旦以股抵债的过程中发生纠纷，纠纷各方会惊讶地发现，他们在诉讼活动中连具有足够法律效力位阶的法律规范都找不到！股市会因此而陷入更大的混乱之中。
二、 理论 探求：对中国股市治理制度创新的法学和经济学双视角解析
以股抵债被称为中国股市治理的“创新性工具”，并非虚有其名。下面，笔者将从法学和经济学的双视角，对其进行解析。
从经济学的视角上看，我们要先从中国股市的宿疾症结开始分析。众所周知，中国股市与发达国家的股市相比，存在着相当大的差距：发达国家的股市更多地是一个“投资场所”，而中国的股市10多年来一直象个“投机场所”，上市圈钱、控股股东挖空上市公司、提款机现象、高管腐败、内部人控制，等等。[5]为什么会出现这些差距？究其根源，在于我国股市与发达国家股市存在着明显的“差异”，正是这种“差异”导致了上述这些“差距”。这个“差异”，就是股权分置。所谓股权分置，就是“股权分别设置”，也就是在我国的上市公司中，不象发达国家那样同股同价、同股同权、同股同法，而是人为地区分为两种类型的股权，一种是非流通股权，一种是流通股权，这两种不同股权的价格不同、权利不同、适用的法律也不同。一般而言， 社会 公众所持的是流通股，在整个上市公司的股本结构中只占较小的比例，无法在股东大会上取得多数表决权，往往只能“用脚投票”；而国有机构以及很少一部分民有机构所持的是非流通股，在整个上市公司的股本结构中占据较大的比例，能够控制股东大会上的多数表决权，能“用手投票”，从而成为控股股东。
