论“试客写手”的经济法规制网络毕业论(2)

　　（四）“试客写手”的产生原因

　　笔者认为“试客写手”产生的原因主要有以下三个：

　　1、“试客写手”们意识淡薄和法律的滞后性的合力因素

　　对于稍懂法律的人们而言，“试客写手”的行为显而易见是一种虚假宣传行为，是违法行为。“行为人必须为自己的违法行为承担相应的法律责任”的法理能深入人心的话，如果“试客写手”们知道他们正在从事的行为是违法行为，至少他们是应该犹豫的，为何有犹豫的因素存在呢？而不是立即停止呢？这就与法律的滞后性有关，对于“试客写手”的法法律责任的归责问题，法律并未明文规定。“试客写手”们基于他们所负担的法律责任的模糊以及私法领域所崇尚的“法无明文规定不为罪”理念，他们便无忌于法律了。

　　2、商业利益的驱动因素

　　对于“试客写手”而言，他们除了“白吃白拿”外，还可以从商家那儿拿到不菲的报酬，这样“天上掉下馅饼”的好事，他们何乐而不为呢？对于商家而言，他们只需花一点费用（相比于正规的广告费用而言），就可以做出“多米若骨牌”效应式的广告，“以最小的消耗获取最大的利益”是商家们亘古不变的法则，面对如此大的商业利益，他们理所当然地要雇佣“试客写手”。

　　3、规避行业监管

　　根据《广告法》规定，正规的广告发布大致要经过三个程序：即委托广告商或广告代理人，通过部门的审批，再经由部门核查才能够正式发布。而商家通过雇佣“试客写手”将大可规避这些繁琐的法律程序，只要通过网站发表即可。部门也对此束手无策，难以监管。

　　二、现行法对“试客写手”的调整现状

　　法律的滞后性在世界各国都是无法避免的。在我国，“试客写手”作为一种“新兴现象”泛滥于我国主义经济，而我国目前并未有专门性的立法对其加以规制。但是，“试客写手”的行为作为一种虚假导向性广告行为显然是有悖于我国社会主义市场经济健康发展的，理应受到现行的《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的规制。可是上述的三部法律在调整“试客写手”行为时，存在许多不足，无论是从理论还是实践层面都难以真正做到规范和追究“试客写手”的所有责任主体的责任。

　　（一）现行法的规制

　　《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”“试客写手”既然赚的是商家的钱，那么他们当然会夸张地吹捧商品，做不实和虚假的宣传，从而欺骗和误导消费者。从“试客写手”产生的原因和其行为构成要件及其本质分析可得，“试客写手”完全违背了《广告法》的第四条规定，是应当由《广告法》规制的。

　　《反不正当竞争法》第九条明文规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本法中的经营者即为厂商，广告的经营者可以视为“写手”。

　　厂商让“试客写手”们为他们宣传商品，是基于宣传他们商品的“美好愿望”。既然让他们宣传，必定是要提供给“试客写手”们商品信息的，而提供的信息或多或少会含有引人误解的虚假信息，再加上“试客写手”们发挥主观能动性，蓄意鼓吹一番，想让人不误解都很难，而这也正是商家的用意所在。实践中，他们也正是这样做的。所以说，“试客写手”的行为是违反了本法第九条的，应当由《反不正当竞争法》规制。

　　《消费者权益保护法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。（后一条款是前条一款的充分实现）。

　　“试客写手”大肆宣传和吹捧商品的各种性能与优点，必然会作出引人误解的虚假宣传，隐瞒商品的真实情况，从而侵犯消费者的知情权，是违反上述两法律条款的规定的。