论“试客写手”的经济法规制网络毕业论(4)

　　“试客写手”是带有虚假导向性的广告行为，因此，在《消费者权益保护法》中应根据第三十九条有关虚假广告损害赔偿的规定来追究“试客写手”的责任。但在本法条中规定的“广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”在追究“试客写手”的法律责任时存在很大问题。在“试客写手”行为中，我们将“写手”视为广告的经营者。但“写手”在实践中具有隐蔽性，他们都是用网络的虚拟名字和注册的虚假信息从事的，我们很难找出“写手”。广告经营者都找不出，要广告经营者提供经营者的真实姓名和地址是不可能的。除此之外，本法条中所规定承担赔偿厂商责任也未规定具体赔偿范围。

　　三、完善的法法律对策

　　“试客写手”行为作为虚假导向性的广告行为，是违反《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》相关条例的。但三法由于在规制“试客写手”方面存在着不足，均不能独自对其加以完备的规制。当然，三法亦不能同时对其加以完备规制，一方面基于法条竞合问题，另一方面基于三法相互补充亦不能对其加以完备规制。面对“试客写手”泛滥于我国主义经济，经济法作为调控国家经济和规制市场行为的重要法律，理应在原有法律规制的基础上完善相关法律，从而对这一行为进行更为具体、更为完整的规范。基于此，笔者提出以下两点有关完善规制“试客写手”行为的经济法法律对策的思考。

　　（一）注重《反不正当竞争法》和完善相应的司法解释

　　在《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》三法中，《广告法》在追究法律责任时的罚款是以广告费为基准的，而在“试客写手”行为中是确确实实不存在广告费问题，注重用此法加以规制的话，将会导致难于解决的“执行难”问题；《消费者权益保护法》主要注重于消费者的权益受到侵害时的司法救助，具有事后补救的性质；《反不正当竞争法》的立法目的主要在于在于保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。“试客写手”的行为作为虚假宣传的行为，是有悖于社会主义市场经济的健康发展的。相比之下，笔者认为，为了避免法条竞合和更好地规制“试客写手”，应当注重采用《反不正当竞争法》，并完善该法的司法解释。

　　1、明确反不正当竞争的含义，将“试客写手”定为反不正当竞争行为

　　不正当竞争是一个内容广泛、性质不易确定的概念，国内外学者众说纷纭。不正当竞争的含义若不能真确定义的话，将导致许多不正当竞争行为“逍遥法外”， “试客写手”也会基于此进行规避法律责任。对于其定义，我国《反不正当竞争法》第二条第二款的规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”但这并不能算是一个完整的定义，概念十分模糊和抽象，但若能在法条的定义中注入“只要它在实质内容和基本精神上是与诚实信用原则或其他公认的商业相违背的”。④笔者相信这将是一个较为完整的定义，有利于将“试客写手”定为反不正当竞争行为，因为“试客写手”的行为是违背诚实信用原则的。

　　有了法律的明文规定以后，对于“试客写手”的行为规制就有了明确的法律依据，可以避免“试客写手”逃避或者规避法律责任，对其直接适用《反不正当竞争法》。

　　2、明确责任主体

　　明确责任主体是追究法律责任的前提，只有明确了“试客写手”的责任主体，才能有针对性地对其进行法律责任归责，从而有效地、合理地、合法地制裁“试客写手”的责任主体，达到规范“试客写手”的目的。

　　在“试客写手”行为中，行为主体厂商、“写手”、 “试客”网站的网站经营者和网站者都负有责任，均为责任主体。

　　厂商作为“试客写手”行为的发起人和最大受益者，其应承担主要法律责任。

　　“写手”在“试客写手”行为中起关键作用，虚假导向性的广告行为是由“写手”作出的，其应承担相应的法律责任。但其法律责任应以其所得报酬为限。“写手”的写作是无签约条件下的隐性写作，其自身权利也有可能得不到维护，如厂商不付报酬等。所以，其法律责任的承担应适当考虑“写手”的权益，应以其所得报酬为起算点，作出相应的规定。