论“试客写手”的经济法规制网络毕业论(3)

　　（二）现行法规制的不足

　　1、对责任主体规制不全面

　　根据《广告法》第二条第一款的规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”我们可知，《广告法》规制的责任主体仅限于广告主、广告经营者、广告发布者。在“试客写手”行为中，根据《广告法》第二条中关于广告主、广告经营者和广告发布者的概念，我们可以把厂商认定为广告主，网站经营者认定为广告发布者。对于“写手”我们可以视为广告的经营者，但其并非真正意义上的广告经营者（因为广告经营者一是有经营场所、范围、营业许可证等，二是经营对象为不特定广告主。“写手”是受雇于某一特定厂商的，也并非有专业的广告经营者应具备的要素，任何人都可以成为“写手”）。而对于网站者，《广告法》无明确规定其为责任主体。

　　《反不正当竞争法》的立法目的在于制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。这一立法目的也就决定了本法主要规制的责任主体在于经营者。相比于《广告法》在规制“试客写手”的责任主体方面，本法更显不足。未明文规定网站经营者、网站管理者的责任。

　　《消费者权益保护法》与《广告法》、《反不正当竞争法》一样难以全面规制“试客写手”的厂商、“写手”、网站经营者和网站管理者四者主体的责任。本法主要在于规制经营者的责任，维护消费者的合法权益，对于“写手”及网站经营者和网站管理者的规制无明文规定或者非常模糊。

　　2、法律责任的规避

　　《广告法》第二条第二款规定“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”厂商据此可以提出抗辩，“写手”是完全自愿为其商品做好的评价和宣传，并未取得任何报酬，因此“试客写手”的评价行为算不上是广告行为。实践中，“写手”具有隐蔽性（这是由网络的虚拟性造成的），其是一种无签约条件下的隐性写作，厂商与“写手”之间是没有雇佣的，难于取证和追究责任。网站经营者，当然也可以此辩称，网民具有在论坛上自由言论权（基于规定），“写手”只是一般意义上的自由意思表示。

　　可见，由于“广告”定义的局限性与滞后性，使“试客写手”的责任主体能够轻易的规避《广告法》。

　　《反不正当竞争法》第九条从字面上看，“引人误解”和“虚假”都是宣传的限定词，而且虚假的宣传和引人误解的宣传都有可能使消费者做出错误的意思表示，甚至上当受骗，但是他们各自所指的情况并不完全相同。实际上，虚假的宣传和引人误解的宣传是交叉的关系。本法主要关注的是引人误解的宣传。基于此，最高人院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”③

　　“写手”们可以以此作为抗辩，他们只是夸张宣传商品，没有作引人误解的虚假宣传行为。由于“引人误解”的主观随意性较大，难于取证，“写手”们易以此规避法律责任。

　　3、法律责任的追究与执行问题

　　根据《广告法》第三十七条规定，因违反本法广告主应承担停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响和广告费用一倍以上五倍以下罚款的责任；广告发布者应承担被没收广告费用和广告费用一倍以上五倍以下罚款的责任。在“试客写手”行为中，是不存在广告费的问题。厂商和“写手”并未付任何广告费给网站经营者，并且“写手”具有隐蔽性，不易被找到。因此，在法律执行上，广告监督管理机关难以具体追究厂商、网站经营者和“写手”的法律责任。

　　《反不正当竞争法》第二十四条第二款规定：“广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处于罚款。”本法条款虽然在一定程度上具体规制了“写手”的法律责任，但对于“依法处于罚款”的具体数额未明文规定。如判处“写手”罚款数为与经营者同样的“根据情节处于一万元以上二十万元以下”是显失公平的。“写手”毕竟从厂商那赚取的报酬相比于罚款来说，可谓是微乎其微的。“写手”也大部分是的中下阶层，这样的处罚对于他们来说过重。所以，对于“写手”法律责任的处罚款问题的规定本法不甚明确，在司法实践中，对于“写手”的处罚处于空白。