评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法学论文 > 正文

比较法视野下的“共犯与消极身份”学毕业论

2013-12-06 01:06

　刑事法学者洪福增在《共犯与身份》的专题论文中论及的“共犯与身份”问题主要包括：“共犯与积极身份”问题和“共犯与消极身份”问题。在我国刑法学理论中，从来注重“共犯与积极身份”问题（主要是身份犯的共同立功问题），而对“共犯与消极身份”问题的研讨较少。相较而言，在大陆法系理论中对“共犯与消极身份”问题有较为深化的讨论。

　　一、消极身份

　　所谓身份是指一种主体性的位置、资历、条件。刑法中的身份就是会带来一定标准效果的行为人或立功人的位置、资历、条件。如“未成年人”，在我国（大陆地域——后文同）刑法上会带来“应当从轻或者减轻处分”的标准效果。“未成年人”即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为“积极身份与消极身份”加以研讨。大陆法系通行的见解是：所谓积极身份是指“以具有一定身分构成可罚性之根底者”，包括“构成身分”与“加减身分”；所谓消极身份是指“具有一定身分则其可罚性遭受阻却者”。在我国，也有相似观念。陈兴良指出：“行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规则的立功，或者成为从重或从轻处分的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响”，这是“积极身份”；“行为人由于某种身份的存在，而使得义务得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响”，这是“消极身份”。可见，积极身份与消极身份关凝视点即在于能否存有刑事义务的立功论范畴。

　　积极身份主要是指向社会传达命令、制止与等待的身份犯的身份，如德国刑法第343条的“强暴取证罪”的“警察”身份，我国刑法第236条的“强奸罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200条的“尊属杀人罪”与我国台湾地域“刑法”第272条的“杀直系血亲尊亲属罪”的“卑亲属”身份。积极身份参与建构身份犯，完成刑法的普通预防与威慑功用。与积极身份不同，消极身份并非积极地供认立功，而在于消极地否认立功，完成限缩刑罚权的功用。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两种代表性的观念：多数人主张将消极身份划分为“阻却违法的身份”、“阻却义务的身份”和“阻却刑罚的身份”；少数人主张将消极身份划分为“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却义务的身份”和“阻却刑罚的身份”。两者的区别在于能否供认“阻却构成要件的身份”。根据大陆法系通行的立功论体系，“构成要件应当”是积极描绘立功，“违法”、“有责”、“可罚性”是消极承认立功，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化了解的前提下，也应当以为有“阻却构成要件的身份”，如固然有契合构成要件的行为，但是短少详细的法益损害，就无法供认构成要件的应当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的讨论。我国通说的“四要件”理论偏重从正面描绘立功，简直没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者鼎力倡导大陆法系的立功论体系，但由于时间短暂，还将来得及检视这一问题。

（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）

　　在理论中，“阻却构成要件的身份”，是指会惹起契合构成要件的行为缺乏详细的法益损害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如X自杀得逞，由于X是“被害人”，固然，其施行了契合“成心杀人罪”的构成要件的行为，也不能追查X的刑事义务；后者如Y同意Z将本人的手臂用刀子划成重伤，由于Z是“被害人同意的”人，固然其施行了契合“成心伤害罪”的构成要件的行为，也不能追查Z的刑事义务。法益是法益主体享有的权益，假如供认人的自在决议是人的根本权益的话，就必然供认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了别人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（好像意被剥夺生命、严重安康）。“阻却违法的身份”，是指会惹起契合构成要件的法益损害行为缺乏整体违法性的身份，如“合理防卫的”人、“紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损伤，不过从整体社会法次序的视角看，其是有益无害的，不能追查行为人的刑事义务。“阻却义务的身份”，是指能够惹起契合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括“无义务才能的”人、“缺乏等待可能的”人。如日本刑法第39条第1项的“心神丧失人”即是“无义务才能的”人，日本刑法第103条的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏等待可能的”人。还有“阻却刑罚的身份”，也被称为“阻却一身的刑罚事由”，是指能够惹起契合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策上可罚性的身份，如德国刑法第173条第3项的“亲属间的性交中未成年的当事人”、第257条第3项的“庇护中参与前行为的”人、日本刑法第244条第1项及我国台湾地域“刑法”第324条第1项的“直系血亲”。

（科教作文网 zw.nseac.com整理）

　　应当留意的是，“被害人同意的”、“合理防卫的”、“紧急避险的”这些通常并不被以为是一种“身份”，而只被定位为一种客观的“事由”或“事实”。但是，凡主体以前所阅历的有标准意义的事实（影响定罪）会被立刻吸收成为一种新的主体性条件。即“主体”→“主体阅历有标准意义的事实”→“阅历过有标准意义的事实的主体”。这样，由于在时间运动轨迹上的主体不时吸收前面阅历的有标准意义的事实，就会不时地取得有标准意义的事实所构成的新身份。所以，“被害人同意的”、“合理防卫的”、“紧急避险的”也可以成为一种主体性的条件，其与主体分离可成为“被害人同意的”人、“合理防卫的”人、“紧急避险的”人。不过，在标准功效上，这种身份与有标准意义的事实自身完整一样。

　　二、共犯的处分依据

　　加功于别人的人为什么值得处分？只要值得处分的情形呈现，才干将加功者与被加功者论以共同立功，适用相应的处置规则。在理论上，加功于别人的人为什么值得处分的问题被称为“共犯的处分依据”问题。

　　在德国，有关共犯的处分依据的讨论曾经有百年历史；在日本，1979年大越义久发表《共犯处分依据——特别在与必要共犯的关联上》后，开端有了比拟密集的、体系性的讨论。理论寄希望于经过共犯的处分依据论统一地处理共犯论上的各个问题——包括“共犯与身份”问题。在大陆法系理论史上，曾有“可罚性借用”与“可罚性独立”的理论对立，今天具有通说位置的是可罚性独立理论下的“混合的惹起说”。

　　可罚性借用理论主张，共犯没有独立的可罚性，可罚性借自正犯的可罚性，可罚性借用理论会导出夸大的附属性。代表人物有德国的李斯特（Liszt）。李斯特以为，共犯（唆使犯）行为与结果之间的因果关系，由于正犯自在意义所作出的立功行为业已中缀，从而共犯（唆使犯）自身并不可罚。共犯（唆使犯）之所以可罚，是共犯（唆使犯）借用了正犯的可罚性才具有处分的可能。可罚性借用理论完整承认共犯具有可罚性，主张向正犯“借用”可罚性，实质上能否认共犯的处分依据，并没有正面回应共犯的处分依据问题，是将包袱推给了“借用”。没有处理问题，反而制造了问题。为什么要“借用”？凭什么能够“借用”？这种理论必定只能是学说史上的“思想痕迹”。恰如日本大野平吉所指出的那样：可罚性借用的观念是与夸大的附属性分歧的。正犯可罚共犯才可罚，若正犯遇有阻却可罚性事情，共犯自无从借用。这种夸大的附属性的见解，显然与世界刑法的趋向相悖。

（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）

　　在可罚性独立的理论中，主要的学说有：义务共犯论、违法共犯论、因果共犯论。义务共犯论以为，共犯的处分依据是共犯人经过共犯（唆使）行为诱惑正犯蜕化施行有责行为，堕入有责的处分状态，代表人物有德国的H·麦耶（H. Mayer）、日本的泷川幸辰等。义务共犯论是以唆使犯为中心建构的理论。H·麦耶凝练地指出，正犯施行了杀人行为，唆使犯制造了杀人者。依据义务共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件应当性、违法性、有责性为前提，即极端的附属性。但是，这不契合供认参与者义务独立性的刑法典规则（如德国刑法第29条）。义务共犯论遭到了普遍的批判：义务共犯论的依据和刑法的法益维护目的没有直接关系；将共犯的处分依据系于“诱惑正犯蜕化”这种伦理的要素，有明显的法律道德化的倾向。义务的共犯论在大陆法系已少有支持者。违法共犯论以为，正犯是违背了“不能杀人”的标准，共犯是违背了“不要唆使别人杀人”的标准，共犯与正犯所面对的标准内容并不相同。换言之，主张处分共犯，不只仅是由于共犯惹起了正犯损害法益的结果，更是由于共犯经过唆使、协助的这种无价值的行为惹起了正犯损害法益的无价值行为。违法共犯论在德国、日本都是有力的学说。德国的莱斯（Less）、日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持者。莱斯以为，唆使不只仅惹起了立功行为，更陷共同体成员于不法之中，形成法敌对的事实状态，损害了“社会完好性”；唆使者劝诱别人违犯法次序，陷正犯于不法之中，唆使犯的不法更甚于正犯。违法共犯论也面临着应战：第一，违法共犯论在强调共犯行为本身的违法性方面，从共犯的立场动身，将正犯行为视为共犯的处分条件。但仅仅促使别人施行正犯行为（行为无价值），并缺乏以阐明共犯的违法性，存在没有思索损害、要挟法益的问题。第二，假如坚持违法的共犯论，难以解释不处分必要共犯的事例。“例如，购置猥亵文书的人，普通被解释为不可处分。但这种场所，既然卖者的行为契合猥亵文书贩卖罪的构成要件要受处分”，假使依照违法共犯论，很难找到对买者不予以处分的理由。因果共犯论以为正犯是直接损害法益，共犯是间接损害法益，共犯与正犯固然在违法性的量上存在差异，但是在因果地惹起法益损害之点上，并没有实质差异。因果共犯论内部又分为地道的惹起说、修正的惹起说、混合的惹起说。地道的惹起说主张共犯本人进犯刑法分则所维护的法益，共犯的违法性以共犯行为本身的违法性为根底，完整独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性，因此也被称为“独立性志向惹起说”。德国的科勒尔（Kohler）、日本的牧野英一都支持该说。科勒尔以为，唆使犯并非参与别人义务之中，而是作为唆使别人行为的发起者：关于唆使者，必需以好像唆使者亲身实行时，给予评价，如甲唆使乙杀死本人父亲，甲是普通杀人的唆使犯；唆使者在法律上无法停止的立功，就无法唆使，如无公务员身份的甲，唆使具有公务员身份的乙犯公务员身份的立功，甲的行为不可罚。修正的惹起说以为，共犯是由于参与正犯的法益损害行为才受罚，不供认共犯有独立的违法要素，共犯的违法性要以正犯的违法性为根底，该说也被称为“附属性志向惹起说”。德国耶赛克（Jescheck）、日本曾根威彦支持该说。耶赛克以为，“共犯并不是本人违背了立功构成要件中所规则的法标准，他的义务只是在于，当正犯违背法标准时他起到了参与作用”。混合的惹起说从共犯经过正犯间接地损害法益的立场动身，以为共犯的违法性以共犯行为本身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为根底。目前，混合惹起说是通说，德国罗克辛（Roxin）、日本西田典之都持此说。罗克辛以为，一方面，法律上的共犯仅存在于“共犯者损害对其自身也受维护的法益”，法益损害的概念限定了共犯处分的基本根底，法益损害从而是共犯不法的独立要素，另一方面，共犯不法实质上是透过正犯不法加以决议的。因而，罗克辛总体主张共犯违法的连带性，同时供认法益概念的相对性对共犯不法的修正。

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）

　　在我国，二十世纪末本世纪初开端引入共犯的处分依据的讨论，力图像大陆法系刑法学那样获得全面的成就。早期，我国学者并没有明白讨论共犯的处分依据的认识，但从相关学者对共犯的实质的了解来看，根本上都是奉行义务共犯论的，代表人物有马克昌、陈兴良。陈兴良就指出，共同立功的参与者应均为有义务才能的人。假如参与者均为无义务才能者或仅一人为有义务才能者不是共同立功。显然，这正是义务共犯论的认识。如今，有学者明白地对共犯的处分依据展开讨论。有持修正的惹起说的观念，代表人物有杨金彪。也有持混合的惹起说的见解，代表人物有张明楷。

　　义务共犯论与违法共犯论都脱离法益损害考虑共犯的处分依据，存有明显的问题，不能支持。地道的惹起说将共犯与正犯的违法性完整独立，割裂正犯与共犯违法性的联络，有彻底的行为无价值倾向；疏忽了正犯对法益损害的重要意义，有违法益维护的观念。修正的惹起说将共犯与正犯的违法性做彻底的链接，强调正犯与共犯无法割断的违法性联络，是彻底的结果无价值主张；虽注重正犯对法益损害的重要意义，却忽视法益损害应当详细判别的事实。混合惹起说既注重法益维护又注重共犯与正犯的关系，用法益损害的相对性调和了共犯对正犯的依从性，完成了却果无价值与行为无价值的交融，较为可取。值得考虑的是，坚持混合的惹起说会给要素的附属性带来什么影响。我国有学者明白地指出，坚持混合的惹起说会带来最小限度的附属性。支持混合的惹起说的西田典之似也持这种见地。

　　三、“共犯与消极身份”的处置

　　（一）法制根底

　　大陆法系刑法中常有处置“共犯与身份”问题的“共犯与身份”专条。如日本刑法第65条规则：关于因立功人身份才构成的立功行为停止加功的人，即使没有身份的人，也是共犯（第1项）。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，关于没有这种身份的人，科处通常的刑罚（第2项）。德国刑法第28条第1、2项，我国台湾地域刑法第31条第1、2项都有相似规则，它们之间只要极端细微的差异：一，德国刑法承认第1项的“共犯”包括“共同正犯”，我国台湾地域刑法正好相反；二，德国刑法与我国台湾地域“刑法”第1项都规则对无身份的“共犯”予以“轻处”，而日本刑法没有规则。不过，“共犯与身份”专条更倾向于处置“共犯与积极身份”问题。大陆法系理论通说多将“共犯与身份”专条第1项所规则的因身份而构成的立功类型称为纯粹的身份犯，多将“共犯与身份”专条第2项所规则的因身份而构成的加减刑罚的立功类型称为不纯粹的身份犯。依通说的了解，依照“共犯与身份”专条的规则，无身份者加功纯粹的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要论以纯粹的身份犯的共同立功，即坚持“共犯的附属性”；无身份者加功不纯粹的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要各论罪刑，即主张“共犯的独立性”。而关于“共犯与消极身份”该如何处置，盘绕着能否准用“共犯与身份”专条问题存在着较大的争议。不过，简直一切的学者都主张辨别消极身份的不同类型，不同类型的消极身份应有不同的处置规则，局部类型的消极身份是“共犯与身份”专条中的身份，可适用该条；局部类型的消极身份不在“共犯与身份”专条之中，只能依赖理论来处理。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）

　　历史地看，我国刑法中也曾有过“共犯与身份”专条。从1910年《大清爽刑律》到1935年《中华民国刑法》，处置“共犯与身份”问题，已由唐律确立的“共立功本罪别”的规则演化为接近于大陆法系的“共犯与身份”的专条形式。1949年中华人民共和国成立，我国大陆地域全面废弃了国民党旧法统，也取消了“共犯与身份”专条的立法形式，主要采用了分则个罪示范形式。分则个罪示范形式由刑法典中个罪条文与司法解释共同担当。从1984年的《关于当前办理强奸案件中详细应用法律的若干问题的解答》（下称《解答》）到2007年的《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的意见》共1个刑法条文（刑法第382条第3款）与6个司法解释，初步构筑起了处置“共犯与身份”问题的法制规则：第一，无身份者加功有身份者准绳上成立身份犯的共同立功。第二，在处置无身份者与有身份者共同实行立功触及成立两个罪名时，积极地强调“主犯决议”，最终依赖“身份决议”。但是，这些规则都是直接针对“共犯与积极身份”问题设置的，“共犯与消极身份”问题的处置基本无法适用。这决议了我国理论研讨完整不像大陆法系理论那样有讨论能否准用“共犯与身份”专条的余地。

　　（二）共犯与阻却构成要件的身份

　　有身份者与无身份者彼此加功的，大陆法系理论简直都以为不能适用“共犯与身份”专条加以处置，专条中的身份与阻却构成要件的身份无关。大陆法系及我国相关见解主要是将该问题置于“共犯的处分依据论”的“因果共犯论”中加以研析的。

　　在大陆法系理论中：第一，在“被害人”身份的情形。无身份者加功有身份者的：例1，X唆使被害人Y自伤的：凡不支持地道的惹起说的论者都以为，Y虽能够发出构成要件的行为，但短少法益损害，Y的自伤行为并不成立成心伤害罪的正犯，加功的X也不能成立成心伤害罪的唆使犯，即承认“无正犯的共犯”；相反，支持地道的惹起说的论者以为，被害人Y虽短少对本身的法益损害，不成立成心伤害罪的正犯，X却致使别人的法益受损，应成立成心伤害罪的唆使犯，即供认“无正犯的共犯”。有身份者加功无身份者的：例2，被害人A唆使B重伤本人（A）的：支持混合的惹起说与地道的惹起说的论者都以为，A并不构成处分本人法益的立功，而B单独成立成心伤害罪，即供认“无共犯的正犯”；而主张其他的共犯的处分依据论（主要是修正的惹起说）的学者多以为，B构成成心伤害罪的正犯，A成立成心伤害罪的唆使犯，即承认“无共犯的正犯”。第二，在“被害人同意的”身份的情形。无身份者加功有身份者的，如例3，未得被害人同意的甲医师协助得到被害人同意的乙医师给被害人入手术，存在着与“被害人”同样的争论。由于“同意”普通具有相对性，事实上不可能存在着有身份者加功无身份者的情形，原来有身份者也应以无身份者来看待，如乙医师唆使甲医师对被害人施行手术，则乙与甲可能成立共同立功，乙成立成心伤害罪的唆使犯，甲成立成心伤害罪的正犯，对此，理论上并无太大分歧。在我国理论中：主张修正的惹起说的杨金彪赞同对例1应承认“无正犯的共犯”，同时，采取了显著不同于大陆法系修正的惹起说的观念，以为对例2也应支持“无共犯的正犯”，在我国法制背景下，“教唆别人对本人施行杀害行为但没有被杀死的被害人，由于自杀者的生命在刑法上不受维护，因而不构成杀人罪的唆使犯”。这样，与其说论者是支持修正的惹起说，还不如说其实践支持的是混合的惹起说。张明楷以为，“A依照被害人X的恳求对X施行严重伤害行为的，A的行为违法，X的唆使行为不违法”，即是供认“无共犯的正犯”；而例1中Y的行为合法，X的行为也合法，即能否认“无正犯的共犯”。这契合混合惹起说的意旨。坚持混合的惹起说，就应当承认“无正犯的共犯”并供认“无共犯的正犯”。

内容来自www.nseac.com

　　（三）共犯与阻却违法的身份

　　大陆法系理论上多数见解指认的“阻却违法的身份”是消极身份犯的构成身份的“逆向身份”（背面解释构成的身份）。如非法行医罪是消极身份犯，其构成身份是“无医师资历者”，那么，“有医师资历者”是所谓的阻却违法的身份：第一，无“阻却违法的身份”者加功有“阻却违法的身份”者。大陆法系理论多以为，由于有身份者行为并不违法，无身份者亦没有共犯成立的余地，基本没有“共犯与身份”专条适用的可能。“例如医师为执行业务而对病人实施手术时，无医师身分者予以协助或借与手术用具以便利其工作；以及有狩猎证书者于狩猎时，嘱托无狩猎证书者辅佐其猎取狩猎物者是。”第二，有“阻却违法的身份”者加功无“阻却违法的身份”者。大陆法系理论对此有不小的争议。讨论的基点是有否“共犯与身份”专条第1项的适用空间。大致有两种见地：一能否认消极身份犯的构成身份是刑法中的身份，进而承认适用，倡导运用其他共犯规则加以处理；二是供认消极身份犯的构成身份也是刑法中的身份，进而供认适用。日本通说即以为，将“无医师资历者”解释为刑法第65条第1项的身份，属于不当扩张身份的范围，会招致身份概念“形骸化”，应当直接适用刑法其他规则即可，如依日本刑法第61条、第62条关于协助犯、唆使犯的规则直接供认成立共同立功。但是，肯定说也很有力。山口厚就曾指出，无照驾驶罪是在“无驾驶执照的”状况下施行特定的行为而构成立功的，“无驾驶执照的”就是构成该罪的身份，故而应有“共犯与身份”专条第1项的适用。不过，能否适用“共犯与身份”专条，结论是完整一样的。我国理论对此问题少有考虑。较有代表性的是张明楷的见解：“非法行医罪属于消极身份犯，具有医生执业资历的人，不可能成为本罪的正犯，但唆使或者协助没有获得医生执业资历的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（唆使犯或协助犯）。”看来，论者的结论与上述两种见地是分歧的。其实将消极身份犯的构成身份之逆向身份视为“阻却违法的身份”并不妥当。在消极身份犯那里，“无某某身份”正是“有”身份犯的身份，故“有某某身份”者与“无某某身份”者彼此加功是“共犯与积极身份”的问题，并非是“共犯与消极身份”的问题。 内容来自www.nseac.com

　　大陆法系理论中，在将阻却违法的事由视为一种阻却违法的身份的前提下，普通都承认有“共犯与身份”专条的适用。终究应如何处置呢？无身份者加功有身份者的，有身份者虽能够作出契合构成要件的法益损害行为，但由于阻却违法并不构成立功。对无身份者如何处置，理论上大致有两种计划：一是基于最小限度的附属性以为成立共犯。如A充沛预见到C的损害，准备凶器乘机还击，并叫来了B，在C施行损害之时，将凶器交给B让其还击，最终杀害了C。对此案件，西田典之以为，B可能成立成心杀人罪的共犯（共同正犯）。一是基于限制的附属性以为成立间接正犯。大塚仁指出：“应用了合理防卫行为、紧急避难行为等行为人的合法行为完成立功时，能够供认行为人本人对标准的直接违背，应该以为是间接正犯。不能以为存在相关于正犯者的缺乏违法性的行为的唆使犯、从犯”。在我国理论中，没有将阻却违法的事由作为身份的见解，通说是将这种状况视为应用合法行为的间接正犯加以处置的：“应用别人的合法行为完成立功的，成立间接正犯……A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相要挟，迫使B攻击Y，Y合理防卫杀害了B。此时，B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。”西田典之持混合的惹起说，大塚仁持违法共犯论，并不意味着应当采用最小限度的附属性。混合的惹起说的实质在于供认违法性评价的相对性，但所谓的违法性评价的相对性并非是指整体违法性的相对性，而是指法益概念的相对性。因而，采用最小限度的附属性实践是将阻却违法性的身份或事由了解为违法相对性的内涵了。此外，还要看间接正犯与共犯两个计划哪个更合理。间接正犯属于意义支配范畴，行为人应用别人阻却违法的身份或事由完成法益侵损或义务违背的事实正合意义支配的请求；成立共犯则需求分离别人的意义支配完成法益侵损或义务违背的事实。显然，在上面的案例中，很难供认施行阻却违法行为的人与加功的人存有共同加功的立功意义。这样，就应当承认最小限度的附属性，供认限制的附属性，将无身份者加功有身份者的情形归入间接正犯才是合理的。

　　（四）共犯与阻却义务的身份

　　理论上主要讨论的是无义务才能的身份。当有身份者加功无身份者，无身份者成立立功，有身份者并不构成立功，应无疑义。有疑问的是，无身份者加功有身份者的，该如何处置？在大陆法系理论中，通说以为并没有适用“共犯与身份”专条的可能。不过，在供认“共犯与身份”专条第2项的身份本质是“义务的身份”的前提下，也有见解以为能够适用该条项。少数的极端附属性论者以为，有义务才能者加功无义务才能者的，“一向视为间接正犯而不作共犯处置，且此无义务才能人纵令共同施行立功行为，亦不能算入于结伙人数之内”。按此，正常人甲唆使肉体病人乙杀害别人，甲成立成心杀人罪的间接正犯。多数的见解是，基于限制的附属性，无身份者加功有身份者的应为共犯。例中，甲成立成心杀人罪的唆使犯，乙成立短少义务的正犯。我国传统理论多从义务共犯论的立场动身坚持极端的附属性，普通以为无身份者加功有身份者成立间接正犯。“例如，不满14周岁的人的危害行为不构成立功，成年人甲唆使或协助未成年人乙施行偷盗，甲构成偷盗罪的间接正犯。”近来，张明楷从限制的附属性动身，倡导有义务才能者能够成立共犯。极端附属性以义务共犯论为依据，并不妥当。限制的附属性才契合混合的惹起说的请求。应当说，有身份者的行为形成法益侵损或义务违背正是无身份者所得以应用的，无身份者能够成立共犯。基于本质的了解，大陆法系通说承认有“共犯与身份”专条第2项的适用，并不妥当。

　　理论上还讨论阻碍司法立功（如前述日本刑法中的“藏匿犯人罪”等）的犯人身份的相关问题。应当说，阻碍司法立功的犯人身份的理论位置还存有争议，相应的处置计划也有很大的不同。在大陆法系，大致有三种见解：一种见解以为，阻碍司法立功的犯人身份属于阻却违法的身份（或事由），即以为犯人阻碍司法是行使“防卫权”。当无身份者加功有身份者时，有身份者是合理行为，无身份者也不成立立功。当有身份者加功无身份者时，无身份者成立阻碍司法立功的正犯，有身份者滥用了“防卫权”，应成立共犯。另一种见解以为，阻碍司法立功的犯人身份应当有所辨别，不能混为一谈。应当辨别“常人犯”与“身份犯”。在刑法不请求身份的立功类型（常人犯）中，如“藏匿犯人罪”的犯人身份属于阻却违法的身份，应当根据前一种见解处置。在身份犯中，如我国台湾地域刑法第168条规则的“伪证罪”的立功主体必需具有“证人”、“审定人”或者“通译”身份，犯人虽不能单独成立伪证罪，但犯人加功（唆使）“证人”、“审定人”或者“通译”作伪证的，“证人”、“审定人”或者“通译”成立伪证罪的正犯，犯人应成立伪证罪的唆使犯。再有另一种见解以为，阻碍司法立功的犯人身份属于阻却义务的身份，是一种缺乏等待可能的身份。无身份者加功有身份者的，有论者主张，有身份者不成立有责的立功，而无身份者成立阻碍司法立功的间接正犯。有身份者加功无身份者的，有两个处置方向：第一，西田典之以为无身份者成立阻碍司法立功的正犯，犯人阻碍司法在法律上不可等待，犯人假借别人阻碍司法更不可等待，犯人身份能够了解为“共犯与身份”专条第2项的“义务的身份”，犯人并不成立有责的共犯；第二，大谷实以为犯人阻碍司法在法律上虽不可等待，却能够等待犯人不为共犯的行为，犯人应当成立有责的共犯。我国理论对犯人身份的问题略有触及。马克昌曾讲到：“施行立功行为湮灭本人施行立功的罪证，不另构成立功；未参与施行立功行为者甲唆使、协助施行立功行为者湮灭罪证，或与之共同湮灭罪证，甲构成庇护罪。”但是，论者对犯人身份的定位以及别人的立功形态（共犯、共同正犯还是间接正犯？）都没有述及。张明楷则明白地主张犯人不庇护本人缺乏等待可能性，不成立立功，自然加功第三人庇护本人的行为也不成立立功，这一见地与西田典之的见解相似。总体来说，我国理论研讨还不是特别成熟，已有见地没有超出大陆法系理论所讨论的范围，应当支持大陆法系理论中西田典之的见解。犯人阻碍司法不能是其本身的合理权益，难以想象法律会赋予犯人对立司法的权益。假如那样的话，就很难解释国度机关有揭露立功、抓捕犯人的职权。供认犯人对立司法的权益与赋予国度机关揭露立功、抓捕犯人的职权是完整抵触的。第一种见解对犯人身份的定位不当，结论也不能支持。第二种见解对常人犯的处置同于第一种见解，也不能支持；对身份犯的处置，固然给出了计划，却没有明白为何要那样处置，犯人身份的理论定位存在疑问。第三种见解将犯人身份定位为阻却义务的缺乏等待可能的身份是根本妥当的。不过，有关论者以为，无身份者加功有身份者的，无身份者应成立间接正犯，那显然是义务共犯论的见地，从混合惹起说之下的限制的附属性来说，不能予以支持。大谷实对有身份者加功无身份者的剖析也不能赞同。既然都供认犯人身份是一种阻却义务的身份，就应当以为这种义务性质的身份能够给有身份者带来阻却义务的效果，否则是违犯犯人身份是阻却义务身份的根本判别的。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）

　　（五）共犯与阻却刑罚的身份

　　在大陆法系理论中，简直一切见解都以为有无阻却刑罚的身份者彼此加功的应有“共犯与身份”专条第2项的适用。我国最高人民法院1997年发布的《关于审理偷盗案件详细应用法律若干问题的解释》第1条规则：“偷拿本人家的财物或者近亲属的财物，普通可不按立功处置；对确有追查刑事义务的必要的，处分时也应与社会上作案的有所区别。”据此，我国刑法理论多以为这供认了偷盗罪的阻却刑罚的“亲属身份”。有见解遂指出，“假如某家庭成员甲，唆使或协助非其家庭成员乙偷盗其家中的财物，或与乙共同偷盗其家中的财物，数额较大，应当如何处置呢？我们以为，甲固然是乙施行偷盗罪的唆使者、协助者或共同实行者，但因其具有家庭成员的身份，可不以偷盗罪论处，但对非家庭成员乙，仍应以偷盗罪论罪科刑”。看来，我国固然没有“共犯与身份”专条，对此问题的处置与大陆法系通说并无本质区别。从世界范围来看，可罚性借用理论确实曾经退出了历史舞台。个人的政策性的不可罚性要素仅仅属于个人，不能被应用来侵损法益或违背义务，不应影响共犯的成立，这已成为理论上的共识。