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诉讼标的理论“内卷化”批判学毕业论文

2013-12-15 01:14 　一、问题与剖析工具

　

　吉尔茨（Clifford Geertz）在研讨爪哇殖民地和后殖民地时期的水稻农业中发现，爪哇农业消费属于劳动力填充型，不时反复简单再消费。虽然这种农业形式并没有招致人均收入的明显降低，但它阻止了经济的开展，人均产值长期原地踏步。他用“内卷化”（involution）概念来表现这种停滞不前的社会状态。后来这一概念被其他学者普遍用于剖析特定国度和地域社会变化和政治经济文化开展问题，从而使得这一概念的内涵逐步得以肯定。内卷化是指一种社会或政治、经济、文化形式开展到某个阶段构成一定的方式后就停滞不前，只是在内部变得越来越复杂而无法向新的、更高级的方式变化的状态。虽然这个概念原本是用于有关社会或文化形式的社会学研讨的，但关于以学术为目的的理论研讨也有剖析力。本文尝试以此为剖析工具，就诉讼标的理论的内卷化现象及其成因停止分析，从中发现一些别样的启示。


　　从事民事诉讼学研讨的人私自都供认，诉讼标的理论是由“恳求权竞合”问题引发的一个理论“怪圈”。之所以说是“怪圈”，一方面是诉讼标的不断被奉为“贯串于自起诉到判决的民事诉讼一直”的根本概念，并且它的作用被提到极高的高度—被标定为辨认此诉与彼诉或更行起诉、诉的兼并、诉的变卦、既判力客观范围等四大问题的试金石；另一方面这么重要的一个概念却长期处于定义模糊、争论不休的状态。而引发这场“耐久战”的原初问题就是恳求权竞合状态下的诉讼标的界定难题，相关争论一直盘绕着“如何把握诉讼标的的范围”及“以什么作为辨认诉讼标的的基准”而展开，引无数学者“竞折腰”。在长达一个多世纪的讨论里，学者们前赴后继地提出了很多定义和学说，却一直没有一个学说勇于标榜自圆其说、无懈可击。新的观念总是被应战，一直没有构成共识，还连带地牵制了反复起诉检查、既判力理论客观范围等规则的理论研讨与立法。说得苛刻一点，这场论争的独一战果可能仅仅是培养了一批“理论大家”。就在理论家们层出不穷的新观念、新论证下，诉讼标的理论呈现了“内卷化”现象：“判决以诉讼标的为限有既判力”的命题像一架铁笼，牢牢锁定了诉讼标的理论的外部框架，虽然学者试图有所创新，但一直没有可以打破这个牢笼而完成质的超越，研讨只能在概念修正和部分论证等细节停止发掘，招致理论的开展呈现出“内部精密化”的状态—概念变得越来越精密、理论架构越来越复杂。理论的内卷化也把诉讼标的理论逐步塑形成了“屠龙之术”，因其理论的深奥复杂和言行一致而无法付诸操作层面，与司法理论的详细需求渐行渐远，其适用价值除了供学者费九牛二虎之力把千层饼般的理论层层剥开后产生自鸣得意的满足感外，并不为判例所喜爱。

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　　诉讼标的理论研讨是如何走进死胡同的？在经过了多国学者马拉松式的发掘与拓展之后，可能需求一种学问考古的办法才干走出迷宫并探究该理论回归之路。本文无意也无力将历史上呈现过的浩繁的研讨成果逐个重述，而是希望经过耙梳该理论的嬗变史来探寻其学问系谱与生长脉络，从中提醒问题的谜底。在这里需求做一个必要的阐明，即诉讼标的理论的理论意义之一是划定既判力客观范围，因而学者们最终都是用既判力客观范围来考证本人的学说，以为假如在既判力客观范围上不能做出合理的阐明，那么这种诉讼标的论的科学性与完好性就是值得疑心的，故诉讼标的理论与既判力理论不共戴天。本文固然以诉讼标的理论为研讨对象，但不可防止要触及到既判力理论。

　　二、诉讼标的理论内卷化剖析

　　1.概念的复杂化与多元化

　　关于诉讼标的概念先后呈现了实体法说（旧说）、诉讼法说（新说）、新实体法说等，其中的新说又分为一分肢说、二分肢说。这些学说并非先后继替，而是相互展开论争，一直并存。在论争的过程中，各种学说为了应对反对者的批判，不时修正本人的定义，其结果是招致这一概念的定义紊乱，诉讼标的成了能够多维度、多层次了解，内涵和外延均能够随诉讼品种、诉讼阶段而变动的东西。

　　德国1877年制定的《民事诉讼法典》中并没有运用诉讼标的概念，而是用了“恳求”或“恳求权”。学者们在解释法律时普通以为，立法者在提到恳求权时，想到的是实体法恳求权。德国法学家赫尔维希第一个提出，应当将诉讼标的与实体法上的恳求权加以区别，从诉讼的解读来界定诉讼标的，将诉讼标的定义为被告向法院起诉主张的实体法权益。后来这种用实体法上恳求权来界定诉讼标的的观念被称之为旧诉讼标的说。由于诉讼理论中诉的类型长期以来只要单一的给付之诉，这一概念在很长时期内没有任何问题。诉讼标的概念呈现问题始于构成之诉和确认之诉的呈现。由于构成之诉和确认之诉都不是请求确认民法上的恳求权，而是请求确认和改动某种法律关系，实体法上恳求权概念对这两种诉的诉讼标的就没有解释力。更大的艰难还在于恳求权竞合问题。民法上就同一给付恳求权同时规则了多个标准条款的，假如供认每个恳求权单独构成一个诉讼标的，那么当事人能够逐一地以各个恳求权为事由，提起多个诉讼而不违背反复起诉制止规则（学者称之为“逐点的诉讼标的”），其结果有可能招致：(1)被告因一个法律行为遭受多重追诉和法律义务的风险；(2)法院就同一纷争重复裁判，做出矛盾判决；(3)允许当事人屡次提起诉讼而悖离了诉讼处理纠葛的目的。学者寻求经过修正诉讼标的概念来处理上述问题，新的诉讼标的概念因而产生。

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　　新概念主张以当事人声明的请求法院裁判的法律效果—“恳求”—作为诉讼标的，分离当事人主张的案件事实（或“生活事实”）停止辨认，只需恳求是同一的、所根据的生活事实是同一的，无论法律根据上有几个恳求权存在，都是一个诉讼标的（所谓二分肢说）。在此根底上，有学者提出，鉴于“生活事实”能否为同一在有些案件（如离婚案）中的辨认也很含糊，仅依据当事人的恳求就能够界定诉讼标的（所谓一分肢说）。但是，学者们发现本人陷人了一个两难处境：新诉讼标的概念有可能招致当事人没有想到的、没有在诉讼中提出过的恳求权被法院判决所掩盖，对当事人形成裁判突袭。

　　由于新、旧诉讼标的说均不能在保证当事人诉权与维护既判力方面完成一举两得，于是从实体法角度界定诉讼标的的观念再次回潮，呈现了所谓“新实体法说”。该说反对过火强调诉讼法的独立性，以为应当思索其与实体法的关系，恳求权竞合属于实体法问题，要经过树立新的恳求权概念来处理诉讼标的为复数的问题。但是，持诉讼法立场的学者们立刻批判说，民法为各个恳求权分别规则了不同的诉讼时效，当事人的证明义务也不一样，因而用“统一的实体恳求权”处理恳求权竞合问题难度反而增大了。

　　假如说此前的学说在外表上有一个共性，那就是力图探寻统一的诉讼标的辨认基准（或是能够用来给诉讼标的下定义的实质属性），那么上个世纪50年代呈现的“相对的诉讼标的说”则放弃了这种企图。有的学者提出应当区别诉讼中的诉讼标的与诉讼终结后的判决标的，二者不一定要完整分歧；有的主张应当依照个别的诉讼状态决议采用一分肢说还是二分肢说，树立灵敏的、内容可变的诉讼标的概念。在他们的概念体系中，诉讼标的实质属性能够是多元的、变动的，有时以至是前后不一的。 本文来自中国科教评价网

　　给各种学说一个透视图就能够看到，无论哪种学说都是在被告的起诉内容中寻觅肯定诉讼标的的基准。假如把被告的起诉内容合成为“缘由事实（生活事实）—法律根据（实体法上的恳求权）—诉讼恳求（诉的声明）”三个要素的话，旧说是以“实体法上的恳求权”为诉讼标的的实质属性，新说则是取两头，或者以“生活事实—诉的声明”，或者单取“诉的声明”为诉讼标的的实质属性。而相对的诉讼标的说则主张，不同的诉讼类型、不同的诉讼阶段，分别能够灵敏地在缘由事实、恳求权和诉的声明当选择作为诉讼标的的实质属性。这无疑招致概念的不同一。所以鲍尔（Fritz Baur）评论道，各家学说“其见解差别之大，谓其关于概念之阐明有所奉献，倒不如谓其只要增加紊乱。”

　　2．研讨被锁定在法律解释论树立起来的理论框架中无法打破，只能在部分深化、精密化，理论繁琐主义盛行

　　《德国民事诉讼法》第322条规则：“判决，就以诉或反诉提起之恳求所为之裁判为限，有既判力”。该条被旧说解释为：“判决以诉讼标的为限有既判力”。囿于法解释论，长期以来“诉讼标的＝既判力范围”的命题曾经成为学者们的思想定式，诉讼标的成为辨认此诉与彼诉、划定既判力范围的独一标志。各种修正诉讼标的的学说无一例外都是盘绕恳求权竞合时既判力范围的问题而展开，即使是强调独立于实体法的诉讼法视角的新说，其经过“恳求＋案件事实”肯定诉讼标的的计划也不过是“将实体法上恳求权详细化”的思绪，依然没有跳出旧说树立的架构。尔后的理论开展呈现出在内部部分深化的状态，其“创新”表现为：部分理论的深度不时增长、新概念层出不穷、论证的理由愈发多元以及理论的细节愈加精细。这在日本学者的研讨中表现得尤为突出。 （科教范文网http://fw.nseac.com）

　　诉讼标的理论部分精密化的突出表现之一是对恳求权竞合问题的深挖。比方奥田昌提出“恳求权二重结构方式”的思绪，以为在恳求权竞合情形中，该恳求权的属性可能存在物权性质与债权性质的堆叠，应当从发作竞合的数个观念性恳求权之中停止合理的取舍选择。不过他并未阐明如何停止选择，因而被讥为“一个精致且颇富委婉意味的学说”。上村明广写了一系列的论文，论证本人的“属性标准统合方式”计划，主张依据各个实体法规的含义与目的来赋予恳求权合目的的属性。四宫和夫更是写了一本专著《恳求权竞合论》，认真地批判了上述两种学说后，提出本人的处理计划：应当对包含构成要件在内的全标准都予以统合，以达致“一个权益具有一个要件与一个效果”的明快的观念构成。但是，四宫的“明快的”理论模型理想却被以为是“十分费解的”，以至对“应该如何把握诉讼标的”的中心问题也没有做出正面的答复，因而该说“在多大水平上能够取得胜利，还是不得而知”。加藤雅信在从实体法标准之间的调整问题之视角，提出了“统一的恳求权”概念来把握诉讼标的，设计了“纵型”和“横型”的统一恳求权两种模型。在所谓纵型统一恳求权中，作为诉讼标的的统一恳求权属性决议应当依据各个局部所对应的恳求权的实体法标准来停止，关于各个实体法标准之间的关系能够根据某种规律来停止评价。所谓横型统一恳求权，如恳求损伤赔偿恳求诉讼中，当事人同时能够主张侵权与债务不实行等恳求权，二者之间不存在先后依次主张、抗辩而发作交织的关系，因而，其实体法属性的决议必需个别地来停止。但加藤的观念被指出“与新诉讼标的论没有多大变化”，而且该说想做出圆满的阐明也不容易。还有学者特地努力于“票据债权与缘由债权竞合问题”的研讨，也涌现了许多学说，限于篇幅不再赘述。 中国大学排名

　　诉讼标的理论的精密化还表现在作为理论检验试剂的既判力客观范围的研讨中。最有代表性的是新堂幸司提出的“争点效”理论。他特别解释争点与诉讼标的的区别在于，诉讼标的是判决对象，争点是作为推导出判决结论的手腕。在对后诉发作的通用力而言，争点效与既判力具有同样的作用，但二者的区别除了争点效发作有严厉的条件限制外，还在于两者的依据不同：争点效以当事人之间公平观念为依据，既判力则是旨在保证纠葛处理制度的实效性。有反对者以为该理论缺乏理论成熟性，有关要件也不明白。针对这样的批判，新堂就争点效发作的条件又增加了一条：“前诉与后诉的系争利益简直是同等的”。但是关于什么是“系争利益简直同等”又引发了争议，新堂不得不进一步细化该要件的辨认规范，提出“前后诉经济价值的同一性”为判别规范，即在主文判别中所处理的系争利益的经济价值，在前诉恳求与后诉恳求中必需简直相同。假如前诉的系争利益过小，进而无法与后诉的系争利益相比拟，那么即使两者是共通的且在前诉中作为主要争点停止过争议，也不能阻碍当事人在系争利益更大的后诉中再度提出争议。至于争点效与肯定判决的遮断效之间关系如何的质疑，新堂依据“主要争点”与“具有合理处理等待的争点”之间分歧与否和背叛水平，又提出了四个“模型”，大致的意义是：假如二者完整分歧，那么争点效与遮断效重合；假如二者相异，那么背叛的水平越大，争点效的作用就越突出。争点效理论固然吸收英美法系国度司法制度的片段（如争点扫除效）和思想（合理程序与程序保证），力图有所创新，但依然没有打破德国诉讼标的理论的根本框架。

　　其实，二战后的日本诉讼标的理论研讨一度呈现打破旧格局的势头，但终未成气候。日本司法制度在二战之后受美国当事人主义司法制度和程序正义观念的影响，发作了很多变化。在两大法系制度与理论的交互影响下，日本民事诉讼法学进入了一个所谓的理论激变时期，根底理论研讨充沛展开，理论及办法的创新十分活泼。有学者受程序保证理论影响，提出了一种完整脱离诉讼标的规范的“义务效能理论”。这种学说从质疑诉讼标的作为既判力客观范围的独一基准动手，以为笼统的诉讼标的并不能成为详细个案判决效能范围的根据，而诉讼过程中当事人的行动以及享用了程序保证的当事人自我义务才是既判力的依据，即根据当事人的程序义务范围为根据，参照老实信誉准绳与均衡准绳来肯定既判力效能范围问题。但是，这种观念无法提供一种象诉讼标的那样统一的、明白的、稳定的能够明示既判力范围的标尺，对当事人行动和能否完成了充沛的程序保证的判别完整委诸法官，而这在大陆法系的司法技术当中被以为是不牢靠的，该学说的适用性在司法理论中遭到质疑。新堂幸司为代表的主流学说的学者最终还是退回到传统诉讼标的理论中，试图经过统合诉讼标的理论与程序保证的观念来寻求问题的答案。“判决以诉讼标的为限有既判力”的命题好像一架铁笼，诉讼标的理论恰似“笼中鸟”，理论开展被牢牢禁锢于铁笼的框架之内，创新的努力只能是在部分停止深挖、细描和精修。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）

　　3．论证醉心于逻辑上的自洽，招致理论脱离实践

　　诉讼标的各学说立论的共同特性是，以批判别人学说中的瑕疵为动身点，且这种先破后立的研讨方式常常局限于批判对象事前划定的框架与思绪内。比方，各种诉讼标的的概念相互批判都没有跳出传统学说设定的框框：即单纯调查被告起诉内容，盘绕被告诉请中的案件事实、法律根据和诉讼恳求寻觅诉讼标的的辨认标志，学说之间的差别不过是舍此拾彼而已。更重要的是，学者们在理论论证上片面追求逻辑自洽，脱离实践经历。

　　诉讼标的理论脱离实践的一个典型表现就是，理论预设与司法实践不符。无论新、旧说，之所以将诉讼标的当做诉的辨认与既判力范围的基准，是树立在这样的预设前提下：当事人对整个诉讼的关注及攻击防御都是对准诉讼标的层面的事项而展开的，案件事实和先决法律关系不是诉讼标的，当事人可能不会很关注而未尽到充沛的攻击防御行为，因而不用认真地争论。假如将既判力范围放大到判决理由，就可能对当事人没有充沛留意、尽力争论的事项发作既判力，给当事人以裁判突袭。假如当事人希望对事实和先决法律关系的法院判别发作既判力，就必需依照民事诉讼法（如德国民事诉讼法第256条第2款）的规则提起中间确认之诉。其真实一个诉讼案件中，案件事实、法律根据和详细恳求中哪些是当事人争议的重点是因案而异的，事前把当事人的关注点圈在诉讼标的范围内，无异于削足适履—这是一个地道从法条中来、脱离实践的命题。从学者设计的法条动身为论证前提，再回到学者追求的法条效果，不只构成了循环论证，而且将丰厚多彩的诉讼实践笼统为惨白的命题后，反而将简单的问题复杂化了。

　　另一个表现是，论证多树立在客观假定的问题上，其中很多是伪问题，因而推导出的结论也是伪命题。在此仅援用学者论著中千篇一概的两个例证：其一，被告将房屋租赁给被告，如今想起诉被告请求其腾退房屋，假如被告根据一切权提出恳求胜诉的，被告还能够根据双方存在租赁关系提起诉讼；其二，被告基于一切权请求被告返还财富胜诉的，被告能够就合伙关系不成立提起诉讼。假如让实务界的人来看这些例子及其论证，一定会哑然失笑：这些假定太不契合实践、与人们的常识性判别有明显间隔—假如被告对被告主张权益所根据的事实和法律关系存在不同意见，必然在诉讼中提出抗辩，而不会听任本人遭受败诉结果，然后再针对这些事实或法律关系提起一个（以至一连串）后诉来亡羊补牢。所谓裁判突袭的担忧不免有点儿客观臆断。而且在这种凭空而来的担忧之下设计的制度更是破绽明显：当事人完整能够滥用该制度制造一连串的诉讼，与“一个纷争一次处理”的诉讼制度目的相背叛。

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　　还有，一些论证混杂个别问题与普通问题，或者将或然性问题当做必然问题来构建本人理论的预设前提，结果常常是捉襟见肘：处理了个别问题又抵触了普通理论，毁坏了理论上的整合性。如关于票据债权与缘由债权竞合问题的论证。票据法律关系固然与缘由债权之间有联络，但当事人有独立的抗辩权，因而当事人以票据关系提起的诉讼有独立性。当事人在一个诉讼程序中同时提出两个诉或者分别提起两个诉讼，均不会招致实体法次序的紊乱，这是票据的无因性、文意性等法律属性所决议，单独用诉讼标的普通理论作为剖析工具是不够的。忽视这个特性，硬要将票据债权与缘由债权的纠葛归入诉讼标的理论中，当然招致特殊问题与普通原理之间的抵触。再比方离婚诉讼，变换离婚缘由起诉能否招致反复诉讼的问题也引发了学者的争议。这是忽视婚姻等家事诉讼的特殊性，与普通诉讼混为一谈而将理论拖入圈套。

　　4．创新之源被权威话语所阻塞，理论长期停滞不前

　　外表上看，有关诉讼标的理论的研讨盛况绝后，成果丰盛，但俯瞰理论研讨总体，其现象却令人懊丧：没有一个学说勇于说本人圆满地处理了原初问题，难得有斗胆提出打破传统理论框架的学说也很快被控制“权威话语”的主流派吞没。诉讼标的理论的开展趋向以至有极端化端倪，有的学者因而采取折衷立场，有的痛快逃避，回绝研讨诉讼标的理论。如鲍尔所说的，诉讼标的在德国曾经并非民事诉讼法学最关怀的事情了。近年来的著作中，关于诉讼标的的问题也少有打破性的论及。

　　不只如此，诉讼标的理论在细节过度收缩的同时带来相关理论的部分萎缩，比方既判力的遮断效。遮断效的内涵是：由于法院判决是依据当事人提供的和法院调查构成的诉讼材料产生的，而且三审制中的上告审（第三审）是法律审，法院准绳上不停止任何关于事实的言词争辩程序，当事人不能再提出新的事实材料，因而判决树立在事实审当事人最后一次言词争辩完毕前提出的事实资料根底上。鉴于民事法律关系存在开展变化的可能，故发作既判力的判决只确认特定时辰的权益状态，而不是一切将来的权益状态。为了维护既判力，前诉法院所作出的对案件事实的认定和法律评价都不能被攻击，故以“最后一次言词争辩完毕时”为基准时，法院就该时点前的案件事实和权益义务关系存在与否为根底所作的判决发作既判力后，在基准时前曾经存在的事由（攻击防御办法），不问当事人在该诉讼之言词争辩中能否主张，也不问他没有主张能否存在差错，其主张权均因既判力而遮断，易言之，尔后（包括第三审、后提起的新诉）都不允许相同当事人对前诉判决认定的案件事实提出新的证据、作出不同阐明（包括所谓“新的科学认识”）。理论上说，由于有遮断效的作用，判决理由中的判别当然对（当事人相同的）后诉有拘谨力。但是，由于与诉讼标的决议既判力效能范围的命题相左，遮断效概念及其理论价值在很大水平上被有意无意地逃避或者遗忘了。 （科教作文网 zw.nseac.com整理）

　　三、诉讼标的理论内卷化的本源

　　1．德国人的唯理论思想方式与科学主义办法论

　　诉讼标的理论的目的是以统一的诉讼标的概念为尺度，为诉的辨认和既判力范围的划定提供分明、肯定的规范。这与以唯理论为中心的欧洲大陆哲学观念和思想方式相契合。唯理论不置信经历而推崇理性，以为观念自身是最分明明白的，由于它是天赋的；相反，经历是多变的，不牢靠的。人们认识事物就是将经历与观念停止比照，假如契合观念就是真的，否则就是假的。在这里起决议作用的是理性的演绎和推理。在法律观念上，就是必需先制定出一部法典。所谓法典，就是一些分明明白的观念的汇合。人们以之为判别的根据，契合法典的就是对的，反之就是错的。司法就是法官经过将事实与法条停止对照，然后用严厉的逻辑推理来判别案件事实的合法性。唯理论在韦伯理论中被提到又一个高度。韦伯模拟自然科学研讨办法，依照科学主义的规范来构建本人的理论体系，希望到达如爱因斯坦的相对论一样的“简约”而又具有“伟观意义”的境地。科学理论的一个预设前提是：客观世界（包括自然界和人类社会）具有某些根本的属性和过程，能够用来解释详细环境下一定事物的发作、开展和消灭的现象。由于触及到事物的原理，科学理论的表述必需是笼统的、超越详细经历事实的。换句话说，科学理论关注的不是详细条件下人们的详细行为和互动，而是普通意义上人类行为的实质。科学理论是根本的、普遍的，同时是能够经过一定的办法用详细情形对其停止系统检验的。正因如此，科学理论的表述不只比日常用语更留意标准性，而且尽量选择中性的、客观的和明白的术语，使其对一切的检验者坚持统一的含义。为了提醒各种社会现象及其互相关系，韦伯感到首先需求对各种相辅相成的社会关系作出明晰的定义、分类，并予以系统化，以便在察看和剖析某种详细的社会现象时能够依据某种分类办法停止整理、归类、比拟，到达促进人类思想和利于后人查询、研讨的目的。为此，韦伯发明了一整套他称之为“理想类型”的概念体系（比方合理性、合法性等）来论述某种社会现象。比方，他用“方式合理性”来剖析大陆法系的法律现象，指出大陆法系是一种注重法律活动中逻辑解释的笼统办法来完成制度化过程的范式，“即经过逻辑手腕来停止聚集和合理化，使得有法律效能的一些规则成为内在分歧的笼统法律命题”。

　　唯理论和科学主义研讨办法也对大陆法系法学理论研讨产生深远影响，不只培养了“以理性建构法学”的潘托克顿学派，而且深入影响了德国立法。1896年降生的《德国民法典》被誉为“简直圆满地运用有关方式逻辑的学问，把一种法学理论、一部法典组织并表达出来，并胜利地使审讯理论遵照这种布置。”其追求的“司法推理过程技术化，把技术问题理论化，把理论概念化，把概念笼统化，把笼统极致化，把一切因子体系化”境地逐渐成为大陆法系的法文化传统。《德国民事诉讼法》也是这一时期的产物。诉讼标的理论研讨与有关既判力客观范围的立法淋漓尽致地展示了这一法学传统：用统一的概念和高度笼统的命题一劳永逸地处理各种详细问题，并藉实体法确实定性来达致诉讼标的辨认规范的明白化和可预见性。如罗森贝克等所言，德国学者关于诉讼标的理论研讨的动机是，试图从实体标准动身，以恳求权内容为基准探寻树立诉的兼并、诉的变卦、诉讼系属（反复诉讼）、既判力客观范围等制度的辨认器，希望“将上述一切问题范畴都可以以统一的恳求权概念或者诉讼标的概念为根底”，以为这样“将会简化诉讼法体系”。德国法学传统及其理论成果籍由法典的传播影响了诸如日本、我国台湾等国度和地域的民事立法以及学说理论。固然在法学开展过程中，关于这种唯理至上的思想也呈现了诸多的反省与批判，但以德国为首的大陆法系诸国，无论是学说还是立法，都没有从唯理论传统强大的压力下面释放出来。因而，虽然近来诉讼标的理论呈现了一些应战的声音，主张更多从过程而不是法律条文的逻辑来处理诉讼标的与既判力客观范围问题，但因与大陆法系法律的理性构造及法学研讨的理性主义格格不入，而被以为“不入流”，总体上未能动摇诉讼标的理论的根本格局。

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　　2．德国普通法时期构成的普通诉讼传统

　　德国普通法时期的普通诉讼强调对法官自在判别的限制，构成了许多固定的限制性程序规则。那时的普通诉讼以非公开和书面审为特征，确立了争辩主义、同时提出主义和法定证据主义。其争辩主义与今天的当事人主义或者争辩准绳有实质的不同，根本特征是：诉讼以法官审理双方当事人的书面争辩的方式停止。诉讼程序严厉分为“主张程序”和“证据程序”两段。主张程序从被告递交诉状开端，被告必需在规则期限内提交辩论状（能够有三次辩论），每次辩论都要提出一切主张。当诉讼进入证据程序阶段，当事人就不能够提出新的主张。由于完整采用书面审理，普通诉讼的程序停止得困难而迟缓。直到1793年的《普鲁士国度通用法院规则》才逐渐取消了僵化的争辩主义及同时提出主义，用法官与当事人的直接交流、理解案件事实的方式取代单一的书面争辩方式。19世纪始，遭到法国民事诉讼法的影响，德国民事诉讼法逐步承受和采用了口头、直接审理准绳和自在心证规则。但是，立法力图精密与稳定的传统没有改动。为了保证法的安定性，立法者表达出对司法人员恣意或客观臆断的高度警觉，以为立法越精密，对法官的限制就越严。诉讼法根本上被以为是一种限制司法人员客观能动性的法律制度，一种精细司法的司法运作作风因之构成。所以在《德国民事诉讼法典》制定的时分，虽然许多僵化的规则曾经被愈加灵敏的直接、言辞审理程序所取代，但一些旧制度的遗址还是保存了下来，比方“诉的变卦制止规则”。德国1877年《民事诉讼法》规则：非经被告同意，被告不得变卦诉。日本1890年的《民事诉讼法》照抄德国法，亦采取诉之变卦制止准绳，在第一审中被告须经被告同意始得为诉之变卦，在第二审则绝对不许为之。我国台湾1930年制定的“民事诉讼法”，仅限于被告同意或者无妨碍被告防御及诉讼终结的状况下允许被告变卦诉。由于这种限制的存在，在当事人发现起诉时的恳求可能被法院否认时，也不能请求变卦恳求。因而，当事人客观上不可能在一次诉讼中先后主张不同的恳求权。这是传统诉讼标的理论得以立足的根基。但理论中常常呈现当事人在理解对方证据与反驳等诉讼材料后才发现，本人的诉讼恳求与理由需求调整的状况，而由于这一限制，难免招致诉讼停止不下去。为处理这个问题，立法者不得不增加一个糟糕程序—“中间确认之诉”来处理问题。

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　　但是，司法制度的开展趋向是扩展诉讼处理纠葛的功用，防止当事人就一个纠葛被迫另行诉讼所带来的诉讼本钱进步，减少因法院反复审理而糜费司法资源，以完成诉讼经济，并防止矛盾判决。在这个背景下，德、日民事诉讼法的修正都倾向于逐渐放宽诉的变卦条件。比方1924年修正的《德国民事诉讼法》第263条规则：“诉讼系属时后，在被告同意或法院以为有助于诉讼时，准许为诉之变卦”。1932年修正时又进一步供认，假如法院以为恰当时，当事人在二审期间也能够为诉的变卦。《日本民事诉讼法》1926年修正后规则：“被告以不变卦恳求的根底为限，在口头争辩终结之前，能够变卦恳求或者恳求的缘由。但是，由此而使诉讼程序显著拖延的，则不在此限。”我国台湾地域“民事诉讼法”经过1999年、2000年几次修正，也逐渐放宽了诉的变卦条件，首先是将变卦的期限从诉讼系属时放宽至诉状送达后，其次将“无妨碍被告之防御及诉讼之终结者”归入例外范围等。2003年的修正更是改采集中审理主义及适时提出主义，加强法官在诉之变卦与追加方面的释明晓谕义务，允许被告在诉讼中变卦诉。这一变化标明，传统诉讼标的理论的旧制度根底正在消融。但是，理论研讨却依然在旧的框架内展开。

　　3．日自己的权威崇拜以及精密化研讨偏好

　　对权威的崇拜与绝对服从是日本民族性中突出特性。模拟以至照搬他们以为“先进的”立法与法学理论也是日本法制开展的一条主线。在日本一流的法学杂志中，有关国外（其中尤以德国为主）法律制度与法学理论的文章总是占领主导位置，外国的法律与理论常常被当做用于批判本国法律和理论的工具。日本现行《民事诉讼法》肇始于对1877年《德国民事诉讼法》的继受。日本1890年发布的旧《民事诉讼法》是请德国教授德肖（Techow）来草拟的，他直接翻译本国法典给日自己交了答卷。日自己也公开供认德国法为其“母法”。在移植德国法律制度的同时，德国式思想方式与理论成果也跟着影响了日本的学说与判例。不过具有挖苦意味的是，被日自己当做权威的《德国民事诉讼法》第322条，实践上在本国并没有绝对的权威位置。霜岛甲一在研讨了《德国民事诉讼法》第322条制定的经过后发现，关于“应否供认判决理由中的判别有既判力”的剧烈争论竟是该条制定的历史背景。德国在普通法时期的理论通说和判例都以为，从维持判决安定性的角度看，不只诉讼标的有既判力，而且在法院判决理由中对先决法律关系的判别也有既判力。反对者以为，法律安定理论与争辩主义相抵触，假如供认法院对先决法律关系的判别亦有既判力，当事人难免会遭受不测事项被裁判之突袭；且先决法律关系可能不止一种，当事人就必需将各种有关的法律关系都提出来用于攻击防御，这样必然招致增加当事人的诉讼担负和诉讼程序的复杂化，乃至拖延诉讼。此争论不断持续到19世纪《德国民事诉讼法》酝酿制定的时期。在1877年《德国民事诉讼法》制定当时，立法者倒向了反对派，于是有了第322条的出台。但是，该法典的公布实施并没有成为争论的终结者。20世纪60年代，一些学者再次主张肯定判决理由有既判力的观念。囿于《德国民事诉讼法》322条不可撼动的位置，肯定论者为本人观念设定了一些条件。比方泽纳（Zeuner）以为，当初被立法者对立起来的“维护法的安定性，防止矛盾判决”与“尊重当事人处分权，不逾越个别诉讼的任务”之间并非不可调和。他主张判决的既判力能够在一定状况下扩张至判决理由中对先决法律关系的判别：假如前诉诉讼标的所追求的法律次序，包含或排挤后诉诉讼标的的法律效果，即两诉之诉讼标的之间有“法律上的意义关联”时，应扫除当事人对前诉判决理由中的判别再停止争论，等等。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）

　　不只如此，《日本民事诉讼法》第244条也是争议的产物。该条规则：“肯定判决，以主文包含者为限，有既判力。”而《德国民事诉讼法》322条中并没有运用“判决主文”的字样。思索到该法典是德国人草拟的，这一条的呈现阐明，将判决主文内容与诉讼标的划等号恐怕只是当时一局部德国人的认识。穆泽拉克就指出，仅从判决主文还无法充沛肯定既判力的范围，典型的是法院驳回诉的判决，人们必需得阅读判决中关于事实和裁判理由的局部才干探明判决主文的原始内容，所以第322条的意义应该是：“只要法院确认了的法律结果才干发作既判力，即只要将法律标准适用到作为裁判根底的事实关系上所取得的结果才干发作既判力。”以为人们“偶尔”表达的“只要判决主文才干发作既判力”的观念至少是令人误解的。

　　但是，经过一个多世纪的开展与积聚，日本学者自以为其法律，无论是制度还是理论体系，均曾经构筑得相当完好，一些代表性学者的权威位置很难被撼动，既有理论的解构简直是不可能的。学者，特别是部门法学者，要想在学术上有所打破十分艰难。学术研讨到达这样的水平，就只能经过更为细化的研讨来加以深化，完成微小的打破。因而，日本的法学研讨逐步构成了以精致和紧密著称的作风。这种精密是细节上的，有时仅仅是理论中呈现的很小的问题。许多洋洋洒洒数万言的论文，其原创成分可能只要区区几百字，而且还必需经过重复比拟和细致察看才干发现，其精密剖析能够说到达极致、以至繁琐的水平。这一点在诉讼标的理论研讨方面特别明显。

　　4．诉讼标的理论的学问系谱在台湾学者的学习与传承中变得越来越窄

　　台湾学者多有留日学习背景，因而在诉讼标的理论的研讨上，学者们热衷于研读和转述日本学者对德国理论的引见与研讨成果，各种学说都有反对者。比方老一辈的民事诉讼法学家中石志泉、汪祎成、王甲乙等是旧说的支持者；杨建华、骆永家则是新说的代言人，并竭力推崇争点效理论；陈荣宗则是旗帜鲜明地宣扬新实体法学说。但是，认真梳理这些学者的研讨成果可能发现，构成于德国、开展于日本的诉讼标的理论传送到台湾时，由于经过了日本学者这个“二传手”，无形中呈现了一个“理论暗礁”：德国的历史与文化背景被有意无意、或多或少地滤掉了，“诉讼标的是判决主文内容”，“诉讼标的决议既判力客观范围”的命题被当做亘古不变的圭臬来顶礼膜拜。有关诉讼标的理论的学问系谱越来越窄，其研讨中更多制度设计的适用主义，更少关于文化与制度革新的动态内涵的照顾，对既有理论中的破绽、瑕疵之于立法与理论可能产生的负功用的担忧缺乏，制度设计愈加大胆。台湾学者在立法上的影响力之大一定令德、日学者自叹弗如：一些在德、日被以为不够成熟、依然属于非主流、司法判例尚不见踪迹的观念，曾经表现在台湾的立法中。比方，与“诉讼标的”一词并不直接显见于德、日民事诉讼法典中不同，该词成为台湾民事诉讼法的关键词之一，散见于二十多个条文之中，该法第400条第一项更是在字面上直接把既判力客观范围与诉讼标的捆绑起来：“诉讼标的于肯定之结局判决中经裁判者，除法律别有规则外，当事人不得就该法律关系更行起诉。”再比方，在德、日尚未跻身主流的“相对的诉讼标的说”，却经台湾重生代学者的竭力宣扬，很多内容曾经表现在近十年来的台湾民事诉讼法修正案中。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）

　　四、“屠龙术”窘境与办法缺陷

　　诉讼标的研讨到如此深化和精密的水平，但是却没有带来称心的结果。人们绝望地发现，那些看似精细的论证却招致理论循环。高桥宏志就指出，假如那些从实体标准统合角度讨论处理恳求权竞合的学说可以在民商法范畴获得胜利，那么一个案件中只产生一个恳求权，构成一个诉讼标的，关于诉讼标的的把握既能够象旧说那样依照实体法上的恳求权来肯定，也能够依照新说的主张，依据当事人声明的给付之位置来决议。在这个意义上说，诉讼标的争论的内容将归于空泛化。他不无懊丧地说：“随着民法关于恳求权竞合问题研讨的开展，新旧诉讼标的论的争论变得无意义了。”好像有关恳求权竞合的理论研讨一样，争点效理论在延展了本人的经络的同时，也培养了新的软肋。比方争点效的“前后诉系争利益相同”要件就可能招致该效能处于不稳定状态，一旦当事人以后诉系争利益大于前诉的，便能够主张争点效不发作，那么该效能就是很容易被躲避的，因此是没有可预见性的；而且争点效与既判力的遮断效之间界线含糊，有穿插堆叠处等等。这样一来有关争点效理论构建的价值就被极大削弱了。

　　另一个问题是，虽然理论成果汗牛充栋，对司法理论的奉献却微乎其微。比方新堂幸司争点效理论在理论界影响很大，其论证在回应各种批判与质疑的过程中越来越细致，但直至今日，司法判例对该理论不断持慎重的态度，不大敢用。当然，司法理论对新诉讼标的说敬而远之的缘由可能是复杂的，不扫除因新说对法官释明义务的请求大大高于旧说，可能给法官带来较重的担负与风险而遭到法官的排挤，但更多的是由于理论脱离实践。穆泽拉克无法地供认：“虽然有关诉讼标的的意见多种多样，虽然为了精确说明诉讼标的概念在教义上破费甚巨，但在理论经历中，各个理论和观念之间的区别并不明显。在诉之申请能够有不同事实状况作为理由根底的案件中，固然在理论上可能得出的结果大相径庭，但在理论中案件的处置结果却是相同的，也就不奇异为什么判例相当少天文会理论之争并且以至以为这是徒劳的。”日本学者也看出，固然当下学术界中同意新说的观念占领压倒性多数的位置，但实务界依然采用旧说，以为只需对旧说予以调整就足以对付实务需求。这阐明诉讼标的之论“只不过是理论上的争论。”

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　　还有一个问题或许更为致命：虽然消耗了几代学者偌大心血，理论达致自洽的理想自今也未能完成。诉讼标的理论研讨不断在追求统一的概念，以完成命题的高度概括与普通化，成为一揽子处理诉的兼并、诉的变卦、诉讼系属、既判力范围等问题的最大条约数，但罗森贝克等最终不得不供认，“目前看来，这种统一处理计划简直不能完成”。

　　诉讼标的理论在纵深方向和部分细节上到达的高、精、尖程度，任何一招皆能够“屠龙”，这个高度是其他民事诉讼理论所望尘莫及的，但它却很为难地要面对“无龙可屠”的理想。好像“女娲补天”剩余的那块石头一样，其理论价值因缺乏理想意义而大打折扣。回忆诉讼标的理论的“问题化”过程能够发现，不同的学说在办法论上具有以下方面的特征：首先，抽离当事人的争议，塑造笼统化、理想型的诉讼标的概念。其次，脱离其他诉讼制度，将诉讼标的当做此诉与彼诉、既判力范围独一的辨认标志。这培养了诉讼标的理论的致命缺陷：用小概念处理大问题，大大超越其才能。让诉讼标的背负其不能接受之重正是诉讼标的理论的软肋，招致再精密的论证也无法逃脱被魔咒魇住的怪圈。

　　最后，也是最重要的，脱胎于实体法理论的诉讼法理论，试图经过创建纯诉讼意义上的概念来完成与实体法理论的“断脐”，但是实体法理论中根深蒂固的方式理性基因依然给诉讼标的理论留下明显的胎记。这种唯理主义的思想方式和追求概念的统一性、设计理想模型为剖析工具的研讨办法，形成诉讼标的理论的吊诡—其开展轨道与实体法理论异曲同工。民事诉讼的本分在于处理当事人之间的纠葛，它不同于其他解纷途径的实质特征是追求“法律意义上的处理纠葛”，包括适用法律来判别是非，用法律程序（既判力）来固定解纷的结果。这个过程固然包含将纠葛停止法律技术转换的过程，但是绝对不是单纯的法律逻辑推论过程。人们能够运用本人的理性，从万千事实中笼统出若干根本要素（要件），赋予它们特定的概念定义，从而构成某种制度布置，但这主要是立法（更合适实体法）的工作，而非司法的主要面相。由于实体法毕竟是司法的逻辑大前提，能够追求以不变应万变，然司法面对的是个性化的、丰厚多彩的纠葛和当事人，诉讼过程更多是从当事人的主张抗辩、攻击防御中编织司法的小前提—其中诉讼标的就是小前提的基调。我们当然无法割裂民事程序法与实体法自然的联络，但作为直接作用于司法过程的程序法，民事诉讼法关注于形形色色的个案的水平应当远甚于关注笼统的逻辑和概念。在民事诉讼法的研讨中一味追求理论的高度笼统与逻辑圆满，不但是不可能完成的任务，而且是没有必要的。在这层意义上了解霍姆斯法官说“法的生命不是在于逻辑，而是在于经历”或许更能产生共鸣。传统诉讼标的理论用研讨实体法的思绪研讨诉讼法问题依然是对实体法的依赖，其研讨越是深化就越是钻牛角尖，理论创新空间已然消逝。

　　五、谨防法学理论的内卷化

　　诉讼标的理论研讨在办法上的缺陷招致其理论的内卷化现象，并削弱了理论成果的理论意义。前车之鉴不可不惹起注重，特别是在移植思想浓重的法学研讨范畴。当然，批判理论的内卷化并非主张研讨的“去理论化”。完整依赖理论“摸着石头过河”的经历来总结归结规则不只是零散的，而且代价必然是很大的。问题是如何停止理论研讨？深思诉讼标的理论的开展过程，至少有两个经验是法学研讨者应当认真看待的：

　　1．少一些移植思想，多一些批判肉体

　　曾经被称为“中华法系”的中国法制有本人的开展轨迹，沉淀了共同的文化传统和学术思想。虽然阅历了清末和民国时期的现代化变革，但这些变革尚未成型就因共和国的树立和废弃国民党“旧法统”的反动而夭折。后来，在总结依据地和苏区的法制建立与司法活动经历根底上，辅以学习苏联法制与理论，创建了当代中国的法制与法学理论雏形。不幸的是，随后近二十年的政治认识形态泛化时期，法制被废、法学研讨简直消逝。1980年代以来的法制现代化运动，包括大范围立法与审讯方式变革，催生了理论研讨的复兴。出于提出立法倡议的任务指向，大量的研讨盘绕如何移植与模拟大陆法系国度的立法展开。不少人痛快将我国列入大陆法系。这个结论显然与当代中国的法制与法学的开展历史没有几联络。该命题与其说是充沛论证的结果，不如说是适用主义的产物，其动机是为了标榜与世界接轨的立场；其结果是，大陆法系国度的法学理论与法律制度从此顺理成章地成为我国学术研讨和立法的“鼻祖”，特别是被以为是大陆法系代表性的国度如德国的立法和学说更是被奉为圭臬。日自己在立法和理论研讨上的拿来主义和移植思想也深受我国学者的赞扬与羡慕。大量的研讨直接以德国、日本的立法或学说为剖析工具和立论根底，或者照搬照抄。在刑法、民法、诉讼法等部门法学的研讨中，此风尤盛。以诉讼标的理论为例，原本我国大陆民事诉讼长期采取“调解型”审讯方式，在制度上和理论上受国外影响都很小，但多数学者依然用德国的诉讼标的理论为剖析工具对我国已有的诉讼标的概念停止批判，试图将该概念归入大陆法系诉讼标的概念体系中，与德日并轨。其中依照诉的品种和不同审级来分别肯定诉讼标的观念看起来有比拟多的同意者。还有的竭力主张模拟德日立法，增加“诉的变卦限制”、“中间确认之诉”等制度。司法解释中也有这种倾向。这是很风险的：假如不能看到诉讼标的理论研讨办法论上固有的缺陷而自觉学习、模拟，很有可能前车之鉴。或许这种模拟与移植在对策研讨中具有立竿见影、解十万火急的成效，但这并非以普通现象为研讨对象，以提出概念、构建理论体系为目的的学术研讨之道。曾经有学者留意到我国法学研讨中的急功近利倾向—在学问和理论的积聚尚不全面、不系统、不精确的前提下，简单地从个别国度的法律现象中归结出世界性的开展趋向，把个别国度的经历上升为放之四海皆准的普遍规律，把部分问题笼统为整体和全局的问题，其研讨缺乏动态和开展的视角，割裂特定制度与其所在国度社会与文化传统之间的联络，无视特定环境下的社会综合要素，以致构成法学研讨中的根深蒂固的移植思想。因而有人评论道，中国的法学理论因而构成了一种没有国度、没有政治的法律观，变成法律人的认识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和开展可能性，逐步沦为一种新的教条。在这样的理论引导下构成的司法理念和变革举措，曾经在理想中遭遇窘境以至很快被丢弃。出于良好动机的制度设计在实践运作之中常常会变得或是虎头蛇尾，或是前后不对应，甚或惹起完整与原意相反的结果，即黄宗智所称之“未予结果”。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）

　　因而，理论研讨应少一些移植思想，而多用批判的目光对待他国的理论成果。虽然我们羡慕西方的法治国度管理形式，常常把人家的东西当作变革的目的，但好像器官移植不可防止会有排异反响一样，我们不能把某一个国度的胜利经历作为中国变革的目的，不能简单套用别人的概念与理论来解释中国问题，更不能试图直接移植他国制度来处理中国问题。简单的移植思想常常剥离他国学说的历史、文化与社会背景，学问系谱狭窄，断章取义，对制度或学说的负功用估量缺乏，把一国的制度或理论当做毋须国界、时期含糊、放之四海皆准的普遍谬误。如新堂幸司一针见血地指出当前民事诉讼法理论研讨中普遍存在的一种现象：“一些理论及其种种规制，一旦构成就容易被视为千古不变的谬误。”其实，“民事诉讼法背景是基于历史的、社会的要素而制定出来的规则，民事诉讼法之规则，应当吸纳各个时期、不同社会的各种请求，并在此根底上不时取得开展。”在学习运用某种学说为剖析工具之前，必需将该学说置于其发作、开展的历史背景中，冷静评价其至于当前研讨的问题的解释力度。假如该学说不能解释或者不能完整解释所研讨问题，便是证伪既有理论的良机。这样才干与该学说展开对话，乃至提出新概念、新命题。

　　2．少一些庞大叙事，多一些中观研讨

　　当前的中国处于社会转型时期，社会变化带来社会构造的变化，国度权利与资源分配方式的革新，同时也带来社会分化、社会价值多元，国度管理形式也相应地的发作调整。作为社会控制机制之一的法律与司法制度的革新应运而生，法律的开展正在阅历着史无前例的宏大变动的时期。法学研讨也面临着更多的新课题，其中许多问题是中国特有的。当前中国法学研讨可能很需求一种能够作为剖析工具的庞大叙事的理论体系。构建一套具有中国特征的庞大的、总体性的理论或剖析框架，使其思想可以归入世界法学理论体系，本人可以跻身世界法学家之列，也是每一个法学理论家的雄心壮志。但是，一套庞大叙事的理论需求树立在充沛的经历研讨以及基于此提出的细微的概念、命题和理论的根底之上，否则任何试图应有尽有的普通理论不可防止要堕入空谈，或者其预设前提只能来自其他国度的法律理论。这样的“理论”因脱离法律植根的土壤—社会构造和文化传统—而不可能有生命力，因此也会很快地被废弃。好像自然科学不经过长期的实验、试错和详细范畴的根底研讨，没有丰厚的理论的继承与积聚，就不可能呈现“相对论”那样的具有伟观意义的理论一样，包括法学在内的中国社会科学也需求停止深化而普遍的经历研讨，经过长期的、数量丰厚的根底研讨沉淀。面对生动的司法理论，特别是正处在变革与自我塑型中的中国司法制度，理论研讨中更有价值的或许是尝试提出一系列的中间理论，即默顿所说的“中层理论”。

　　所谓中层理论是对详细范畴社会现象的笼统命题，它既非试图涵盖全部问题的笼统概念或庞大体系，也不是走到只创立低层次的经历命题另一个极端，而是普遍地积聚数据，提出理论研讨必需思索的各种变量，以及精密的公式化描绘和对详细变量间关系的实证性陈说。虽然中层理论是笼统的，但同经历世界是联络的，因此能够鼓励为廓清概念、论述理论所必需的研讨。在默顿看来，中层理论能够提供比庞大的理论更为宽广的理论前景。那些用不那么笼统的方式表达的中层理论，展示了定义明晰的操作化概念，并由此构成了对有限现象的陈说。他置信，假如没有理论和经历研讨的互相影响，理论框架依然是具有启示意义且不能反驳的概念堆积物；另一方面，假如经历研讨不成系统，对扩展某个学科学问体系的意义就不大。经过对有限现象的理论描绘和经历实证，最终会构成比拟复杂的理论。理论家的任务就是将详细的理论同更为普通的概念和命题交融起来，从详细理论对普通理论的奉献动身来论述详细理论。这不只是民事诉讼理论研讨，而且在普通意义上，也是当前中国法学研讨应当注重的研讨办法。

　　余论：让诉讼标的理论走出“屠龙术”窘境

　　诉讼标的本是一个微观问题，既有研讨却将其无限笼统，理论越来越有宏观特质，乃至超越了其本身的功用定位。让诉讼标的理论回归其正道，需求回到民事诉讼的动身点，紧扣民事诉讼处理纠葛的目的，将诉讼标的的功用置于诉讼程序的整体之中，才干使诉讼标的从过重的担负下摆脱出来。诉讼标的理论的展开都是盘绕这样一对矛盾：既要避免矛盾判决、完成诉讼的解纷目的，又要保证当事人诉权、避免突袭性裁判。假如看到这对矛盾贯串整个民事诉讼制度，就能够松一口吻：问题的处理不可能仅靠某一个小小的概念或单个的制度，而要依托民事诉讼制度这架构造复杂的机器整体作用才干达致；诉讼标的仅仅是这架庞大机器中的一个零部件而已，不只功用有限，而且其功用的发挥还要依赖其他部件的有效运转与整合。让诉讼标的回归“诉的要素”的定位，盘绕当事人争议肯定裁判标的及既判力客观范围。实践上，以诉的三个要素为基准辨认和判别反复起诉和既判力客观范围，是德国以外其他大陆法系国度和英美法系国度共同之处。 内容来自www.nseac.com

　　恳求权竞合引发的问题，应当经过强化法官释明与当事人诉讼促进义务，用诉的兼并与诉的利益原了解决当事人反复起诉问题。依据实体法原理，法律虽规则了数个恳求权根据，但当事人只能择一主张权益，防止反复取得实体利益。诉的兼并状态下，被告为了一个诉讼恳求同时征引数个法律上的恳求权为根据（诉因），是诉的兼并的一种，在法院充沛审理后，当事人最终能够选择其中一个最有利于本人的诉因恳求法院作出判决。其中一个恳求被法院供认，被告即丧失提起另一诉讼的利益；假如恳求应当驳回，法院就应当对两个恳求都停止审理后都作出驳回的裁判，以此避免诉讼的反复发作和纷争的重复。即便被告败诉，假如在前一诉讼程序中，经过法官说明已充沛给予其趋利避害的选择时机，使其可以尽力主张本人的权益，他亦不再有另行起诉的诉讼利益。此亦为程序保证准绳与纷争处理一次性准绳相谐和之下当事人所应承当的程序义务。假如判决生效后发现，原审程序法官没有恰当释明的，当事人能够就没有主张的实体法依据再次起诉。

　　再如局部恳求权问题，依照传统诉讼标的理论，兼因人们多担忧当事人滥诉，当事人主张局部恳求权准绳上是不被支持的。理论证明，一些案件中当事人主张局部恳求权确有其合理性，且并没有引发被告的讼累或反复裁判。这再次证明，单从诉讼标的理论中不能逻辑地、一刀切地推导出局部恳求权问题的处理公式。调查主张局部恳求权的当事人能否滥用诉权，应当分离个案当事人的详细理由，用诉的利益原理做出诊断。