新中国传统犯罪构成理论问题之检视学毕业论(2)

    实际上，在英美法系中，关于犯罪论的模式和地位，也没有全然一致的看法，其中既存在一般犯罪构成论和具体犯罪的顺序的不同意见，也存在客观要件和主观要件顺序的异见:Loewy在具体犯罪之后讨论其构成部分，依次从以下内容展开论述:(1)犯罪意图，(2)犯罪行为，(3)犯罪未遂，(4)共谋，(S)辩护事由;Herring & Cremona将犯罪成立的一般条件分为:(1)客观要件，(2)要件，(3)因果关系，(4)严格责任和代理责任，(S)具体犯罪，(6)辩护事由，(7)犯罪中的共犯关系，(7)不完整罪，依次论述;Emanuel将犯罪的构成分如下内容依次论述:(1)犯罪行为，(2)犯罪心理态度，(3)心理和行为与结果之间的一致性，(4)因果关系，(S)责任，(6)辩护事由，(犯罪未遂，(8)共谋，(9)同谋和唆使，(10)具体犯罪;Padfield将犯罪的构成依次分为:(1)犯罪行为，(2)犯罪心理状态，(3)能力耗弱的状态，(4)一般辩护事由，(S)共谋，(6)不完整犯罪，(7)具体犯罪。[s]

    而且就我国犯罪构成理论看，一般遵循“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪的主观方面”的“发现论”顺序，或者“犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体”的“行为论”顺序。其中的基本结构都是大同小异的。这就说明，我国犯罪构成论并非如批判者所说的那样混乱，而是大体上有“章”可循。

　　二、我国犯罪构成论的症结

    我们必须承认，我国犯罪构成理论虽然定性问题不大，但是对犯罪有关方面的评价还是不足的，容易导致形式正确但结果不合理的结论。就其原因及其表现而言，主要存在以下几个方面的问题。

    (一)重实质概念，轻形式概念

    从形式上看，在我国刑法中，犯罪的成立必须符合犯罪构成，即与行为和行为主体相关的主观要素和客观要素必须充足犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面等四个方面的要件。在有的学者看来，这似乎说明我国刑法中的实质和形式构成没有截然分开，它表明认定犯罪的模式是什么，有哪些条件，它还表明了认定犯罪的大致标准。结合危害性理论，所以，我国犯罪构成四要件是形式和实质的统一。[6]然而，笔者认为，虽然在总体上我国刑法体系是符合形式与实质的统一的，可是，就犯罪构成的判断而言，它本来应当是一个形式的判断过程，和德、日刑法理论中的构成要件符合性的判断具有一样的属性和机能，无论是犯罪构成还是构成要件，都是理论为司法提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就成立犯罪。但在平面的犯罪论体系中，要实现形式与实质的统一，可能采取的一种做法，就是对犯罪构成进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。这也正是我国刑法理论的通常做法。假如如上述论者所说，我国犯罪构成论中包含着实质判断的话，那么，结合犯罪阻却事由的判断，就表明实质要素在我国犯罪论中占据很大比重。此外，我国犯罪论体系是以实质性的界限性概念为主构建的，比如犯罪论中的行为，不是强调形式意义上的实行行为，而是强调实质意义上的危害行为;再如关于犯罪』L"理态度，在认知要素上不是强调构成要件的事实，而是强调危害社会的结果。可行为犯是无结果可言的，因而这样的定义值得怀疑。而且关于犯罪过失的概念，通说认为，“所谓犯罪的过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。’，f}l可是众所周知，过失犯罪以刑法有特别规定为限，犯罪过失也应当受到刑法规定的限制，因此，在德日等国刑法中，关于犯罪过失都强调“法律特别有规定加以例外处罚的场合的心理态度”，可见我国犯罪过失的概念中忽视了法律形式的限制;还如我国刑法中的共同犯罪人，是以实质性的作用为主进行分类的，而德日等国刑法则强调形式上的分类。从这些表现中，我们应当承认，我国刑法的形式要件没有得到很好贯彻和把握，在许多时候为实质要件所取代。犯罪构成或者构成要件模式是规制普通公众行为的一种方式，也是约束司法权力的基本条件，如果它不能得到很好的适用，就时刻危及到罪刑法定主义;如果犯罪构成中形式要素不足，则容易导致责任评价的虚无，使罪责一致的原则流于文字。在我国，过去忽视犯罪的形式概念和框架，是罪刑法定原则不能被很好贯彻的最根本的原因;现在轻视形式的要素，则是造成相当多的不合理判决的原因。比如在共同犯罪中，因为不是根据形式的要件区分犯罪人，在把握主犯和从犯时就有很大的随意性。当然，完全从形式上确认犯罪的符合也不正确。在这方面，德日和我国刑法有相互“靠拢”的倾向。f87