新中国传统犯罪构成理论问题之检视学毕业论(3)

    (二)重事实判断，轻规范评价

    在我者看来，犯罪构成的四个方面的要件相当于犯罪成立的四个部分的零部件，它可以被地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。[9]可是，当我们认为犯罪论体系也是一种认知体系时，就应当把犯罪论体系当作一种特殊的认识论体系，即关于犯罪事实的认知论体系。任何社会认知，都包含着事实陈述与价值判断两种内容，也必须凭借经验和规范两个标准。因为“真理不是终极之物，真理本身还要从我们的合理可接受性标准那里获得生命，而如果我们希望发现真正隐含在科学之中的价值，这些标准是务必注意的。”〔’”]“经验世界是依赖于我们的合理可接受的标准的……我们使用合理的可接受性标准来建立一幅‘经验世界’的理论图景，然后，由于这幅图景的发展，我们根据这幅图景来修正我们的合理可接受标准本身，如此不断，以致无穷。”〔川所以，忽视规范评价的犯罪论是不科学的。在此意义上，我国犯罪构成理论的评价机制中就存在这方面的问题。

    在这里，还有两个观点是需要商讨的:一种观点认为，犯罪构成或者构成要件的符合性是无价值的、无色彩的中性评价。这是一种极为流行的观点，它是深受贝林格构成要件理论影响的结果。在贝林格看来，“构成要件是完全客观的实体，是可以感知的外界的过程。”〔”]因而，很多学者认为构成要件的符合性是无价值的判断。但是，是根据一定的目的建立的体系，刑也是根据刑法的目的建立的知识体系，一定的目的是它们的共同精神支柱，所以，在适用刑法或者展开刑法理论的同时，也就是刑法精神在刑法事实世界的体验过程。即便在构成要件的形式判断中，也不仅仅是经验事实的对称性分析，还包括价值的评判。这种价值评判，在微观上存在于特定的刑法概念中，如“他人的财物”、“淫秽物”等;在宏观上，最典型的如因果关系评价，过去完全立足于法则进行经验判断，但是现在一般认为，规范性要素也是不可缺少的，因而才出现了所谓的“法律因果关系”概念。

    另外一种观点认为，我国刑法中因为存在实质的判断，它们通过社会危害性反映出来，因而它包含价值的判断。〔”〕笔者对此有两点异议:首先，实质判断中即可包含事实成分，也可包含价值成分，不能说因为我国刑法中存在实质判断，就认为必然存在价值评价。其次，以社会危害性为例，在一定程度上它也是价值评价的结果，而不能说“四个要件都是以社会危害性为基础的”，可见在刑法上反映社会危害性的，是构成要件的事实，而不是社会危害性决定实质的构成。如果根据法律的内容判断犯罪构成，它所需要的要件反映的只是经验世界的事实，应当认为主要属于事实性要素。即便在具体概念中存在规范判断，如规范性要素，但是在因果关系论中，如后所述，它是很典型的经验法则的结果。

    犯罪构成不可忽视规范评价，而我国模式却正好忽视了这一重要的内容和标准，其直接后果并不是定罪不准确，而是在选择构成事实时缺乏明确的目的，不能有效限制客观归属的范围。

    (三)重视犯罪的静态要素，忽视行为的动态要素

    在我国刑法的犯罪认识过程中，仅仅依据法定的四个方面的要素进行充足性讨论，就会陷人静态评价的“泥潭”，而不能机能地把握和分析具体的犯罪因素，这就很难在相同的犯罪构成中将行为人区别开来。比如盗窃，有的是因为饥饿，出于生理原因而实施的，有的是因为贪图享受而实施的，但是盗窃的动机不是犯罪构成的要素，那么在犯罪的认定中它就不能被评价;再如杀人，有的是行为人出于报复杀人，有的出于义愤杀人。即便是报复，也有不同原因，有的是因为他人举报自己的错误，有的是因为他人长期虐待自己。这样的情形也不能在犯罪中被评价。

    可是根据“刑罚个别化”的原理，在适用刑罚时，应根据行为人的具体行为表现、在犯罪中的地位、犯罪后的表现以及行为的原因等要素进行综合评价，以决定刑罚。在这方面，英美刑法或者德日刑法的犯罪认定模式比较容易实现“刑罚的个别化”。比如在英美刑法中，行为人的行为构成杀人，这是类型性的定罪，但是，在抗辩程序中，可以通过精神紧张、认识错误、被胁迫等等宽恕事由来求得法官的谅解和同情，以达到减免刑罚的目的。在德日刑法中也是一样，符合构成要件的杀人行为，也是抽象的犯罪类型，它不能显示行为人的特性，但在责任判断中，因为考虑期待可能性以及违法意识的可能性，从而“激活”了犯罪的具体事实，便于依据具体情形确定责任大小。当然，德日理论的问题在于，在确定犯罪成立的过程中，一并讨论责任的有无和大小，似乎不太妥当。