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三大诉讼法的几点比较及立法完善(2)

2014-10-14 01:09
二、关于回避制度的规定
（一）回避的情形
刑事诉讼法和民事诉讼法分别列专章对回避制度作了规定。民事诉讼法规定，审判职员有下列情形之一的必须回避：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近支属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译职员、鉴定人、勘验人。刑事诉讼法除将担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人也列为需要回避的职员外，其它需要回避的几种情形的规定与民事诉讼法的规定基本相同。
行政诉讼法固然也规定了实行回避制度，但对回避的情形没有作出规定。
最高人民法院《关于审判职员严格执行回避制度的若干规定》将审判职员回避的情形回纳为五项：（1）是本案确当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（2）本人或者其近支属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（5）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。并在第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判职员，不得再参与该案其他程序的审判。应当说，最高人民法院对回避的规定是比较全面的，应纳进三大诉讼法中予以运用。
根据最高人民法院该规定第三条的精神，三大诉讼法中所有关于另行组成合议庭的规定本质上属于回避制度的，因此，应将三大诉讼法中审判组织章节及其它章节中关于另行组成合议庭的规定纳进回避的章节专门予以规定。
刑事诉讼法第一百九十二条、第二百零六条分别规定，发回重新审判的案件及按照审判监视程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。民事诉讼法第四十一条第二、三款的规定与刑事诉讼法的规定基本相同。行政诉讼法对发回重审及按照审判监视程序再审的案件如何组成合议庭未作规定。在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干题目的意见（试行）中规定，发回重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理，但对按照审判监视程序再审的案件如何组成合议庭未作规定。因此，应以立法的形式对行政诉讼法加以完善。
刑事诉讼法、民事诉讼法及执行行政诉讼法的意见中对发回重审后一审法院应当另行组成合议庭已有明确规定，但对发回重审后，其中一方当事人仍不服一审判决提出上诉的案件进进二审程序后如何组成合议庭均未作出规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释》第三十一条第三款规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成职员，不得再参与本案其他程序的审判。该规定与最高法院回避规定中第三条的内容是一致的。上述规定将已参与某案审理工作的单个审判员或陪审员纳进该案进进其它程序审理时需要回避的情形，从而意味着在一个审理程序结束后，在该案再次进进其它审理程序时，应当另行组成合议庭重新进行审理。所谓一个审理程序，是指自当事人起诉、上诉或上级法院决定下级法院再审而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的诉讼过程。有人以为，一个案件发回重审再上诉后还是同一个案件，仍适用同样的二审程序，因此不用更换合议庭组成职员；也有人以为，发回重审只是一种程序处理，不涉及实体处理，上诉后仍应由同一承办人主审或由同一合议庭审理。笔者以为，上述两种观点都是违反最高法院关于回避的规定的。从上讲，当一个审判职员参与过某一案件的审理之后，例如二审的审判职员参与了某案的审理，经过合议后将该案发回重审，重审后无论哪方当事人不服重新作出的裁判提出上诉，假如该案上诉后仍由原二审审判员参与审理，则轻易产生先进为主的观念，即思维定式，不利于该案的正确处理。因此，发回重审后又上诉的案件应当另行组成合议庭进行审理，建议在修改三大诉讼法时，分别增加“发回重审后重新上诉的案件，应当另行组成合议庭进行审理”。