论国家工作职员的范围(3)
2014-12-11 01:16
导读：97年刑法第93条第2款规定，“国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的职员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业
97年刑法第93条第2款规定，“国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的职员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、团体从事公务的职员，以及其他依照从事公务的职员，以国家工作职员论”。分述如下：
1．国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的职员。对这一类职员的范围，我们着重应注解这里所指国有单位的范围。“国有公司”是指国家授权投资的机构或者国家授权的部分单独投资设立的国有独资的有限责任公司和有两个以上五十个以下国有投资主题共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单独作发起人设立的股份有限公司，包括国有独资公司、国有股份有限公司、国有有限责任公司。另外，国家控股的有限责任公司也应属于国有公司。“国有企业”既全民所有制企业，是指不具备《公司法》规定的条件，以国有资产为基础，自主经营，独立核算，自负盈亏的社会主义商品生产和经营单位。“国有事业单位”是指受国家机关领导，不实行核算，所需经费有国家划拨的部分或单位，如公立的学校、、科研机构等。“人民团体”是指若干成员为了共同目的而自愿组成的，经过政府核准登记并有政府划拨经费的各种社会组织。
在这些国有单位工作的职员，只有行为是公务行为的，才能构成国家工作职员，而从事劳务的则不能算国家工作职员。从事公务是指从事治理事物性质的工作，而不能讲为国家办事就叫从事公务，从事的工作必须具有治理性质，这是区分公务与劳务的本质界限。有一种观点以为，在这些国家单位中从事公务的职员，应当包括这些单位的一般工人，对临时工也要根据其担负的职责范围具体确定，不宜一概否定其国家工作职员的身份。理由是这些单位的临时工有的直接经手公共财产或在一定程度上治理公共财务，行使着经营、治理职责，假如对临时工一概而论，明确其不属于国家工作职员，对这些职员的违法犯罪行为在打击上势必出现漏洞，不利于保护国家的利益。最高人民法院、最高人民***1989年联合制发的《关于执行〈关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干的解答》中规定：“直接从事生产、运输、劳动的工人、农民、机关勤杂职员、个体劳动者、部队战士经手公共财务的，假如他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪主体”。这一解释的精神无疑是正确的。例如，国营贸易企业的售货员，他们可能接触到公共财务，但他们从事的纯粹是劳务活动，并不具有治理职能，因此，他们不是国家工作职员。
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2．国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的职员。
这里的“委派”主要是指国家机关、国有公司、企业、事业单位根据工作需要向非国有公司、企业、事业单位、社会团体派驻代表国家机关、国有公司、企业、事业单位对非国有公司、企业、社会团体中的国有资产行使治理权和依照非国有公司、企业、事业单位社会团体的章程治理非国有公司，企业、事业单位和社会团体得职员。此类职员认定的关键在于对“委派”的熟悉。委派，从字面理解上是指委任、派出。委派不同于委托，委托可以是指正式或非正式的，但委派往往是正式的，委派主题与受委派人之间往往存在行政上的隶属关系。具体来讲，受委派从事公务的职员，既包括国家机关、国有公司、企业、事业单位为参与国有资产投资所形成的中外合资企业、合作企业、股份制企业的治理所委派的职员，此类职员被委派前是否具有国家工作职员的身份，不对其的认定。既只要被委派，不论其以前的身份如何，均应以国家工作职员论。这里的非国有公司、企业、事业单位、社会团体是指具有国有资产成份，但资产不完全是国家所有的公司、企业、事业单位和社会团体，假如资产完全是非国有的，国家机关、国有公司、企业、事业单位就不能向这些单位委派职员，否则就是违法。因此，那种以为包括“虽没有国有资产投资，但为加强对非国有单位进行指导监视而委派的职员”的观点是不可取得。“委派”的形式应根据组建非国有公司、企业、事业单位、社会团体的章程规定，一般应以书面的正式文件或通知为准。
