现代化进程中的中国法治——方***的检讨与重整(5)
2015-02-17 01:17
导读：明白了这个道理，我们就不难理解当下法治低层次的原因和关键所在。表面看来是由于法治在中国刚刚践行，时间较短，但更不容忽视的潜伏的病灶则在于
明白了这个道理，我们就不难理解当下法治低层次的原因和关键所在。表面看来是由于法治在中国刚刚践行，时间较短，但更不容忽视的潜伏的病灶则在于其论上的缺陷：理性的建构并缺乏生活的经验，把民众有意无意确当作“局外人”或者如学者所说的“旁观者”，为着同样的原因，法治仅作为一个象征，一种标志，远远没有进进民众的日常生活，法治仅存在于
法学家或法学职业工作者的自问自答式的建构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民众参与与合作却遭到了忽视或漠视，从而导致了学者所言的法治主体整体性的缺位与失落，结果是法治的意义尽失，徒具有形式而已[21]。盛荣下的法制却涅磐出苍白的果实——现实中的法治非但不如预料中的热烈，反倒出奇的平静也就不足为怪了。对于21世纪的中国法治来说，必须进行深层次的方***转向——法治乃是全民的事业，需要全民的参与。我们必须让法治厚实起来，穿越所有人的热情注视，并真正认同和积极的参与，否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之，法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众！这意味着，未来的法治理论与实践：1、在思维方式上进行革命性转换。法治需要全民的参与，每一个成员既是看剧者又是剧中人，两个角色不能截然分开。也就说，作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所熟悉、理解和的现象和法律实践之外的旁观者，法律也不再被简单地看作认知对象，恰恰相反，法律（治）应当被理解为观察者也参与其中的一项事业[22]。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员，这当然意味着，真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者，也是法律的自由批判者，既是现有社会的维护者，也是进步社会的推动者，既是法治价值的信仰者，又是法治价值的填充者！2、在实践层面上，法治必须真正走向生活，也就是说法治是人们日常生活的组成部分，它与人们的生活方式生存样式息息相关，缺了它，人们将寸步难行。这就意味着：在一个维度上，要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期[23]，并让亿万人民来共同负责践行，另一方面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的公道手段和路径，而尽非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样，法治不应该是天启的说教也不应是劝善的圣经，我们不能期待每个人都成为圣人，事实上，法治是一个实践的理想，它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义条件的”，正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”[24]。因而假如法治不能给人承诺什么，那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实，长期下往，势必迫使人们重新重视它们时，传统的非法律权威势必会再度变得真实起来，法律权威的旁落也就不可避免了，结果正如前文所述，期待中的法治不仅没有到来，不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚固，刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运，这何尝不是文明的悲哀？！
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） （三）针对主义法治
我们一直还信仰着这样的观念，法治是一种实践的事业，它所要回应和关注的是社会的现实需要，因而它从来都是事实上的事业而非逻辑的事业，或者借用埃利希的话说就是：“法律的中心不在立法，不在法学，也不在司法判定，而在社会本身”[25]。因而法治具有现实的世俗性意义，从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是针对主义法治，必须适合自己本国的客观需要，所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的…假如一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事[26]”，这是由于“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系[27]”，一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说，要实现法治，就必须处理好法治理想与国情、法治化与法律传统的关系。由于我们不是在一张白纸上建设并践行法治，我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人，并非死了的过往，而是活着的现在。”[28]人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治，这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的。换句话说，中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为条件的，为着同样的原因，中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新，进步文明的内心体验和信仰。因此“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”[29]。与此相适应，“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统与实际”[30]，否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行，或者完全不通”[31]。这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了，当然这也尽不是我们期看中的法治社会！
