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现代化进程中的中国法治——方***的检讨与重整

2015-02-17 01:17 毋庸置疑，化进程中的法治正如火如荼地进行着，并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而，实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，现代化进程中的中国法治由于论上的误区和偏差——一种熟悉论和方***上的扭曲，正在或势必偏离现代化轨道，并进而直接导致了当下的窘态与困惑：完美与缺憾的矛盾交织，理想与现实的冲突扭曲，滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说，必须进行方***的检讨与重整，确保法治的现代化运行。

一、现代化进程中的中国法治：方***的检讨。

具体来说，现代化进程中的中国法治存在如下方***上的误区或缺欠：
（一）法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够的预备。翻开中国法治的，法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人，下至百姓百姓的关注与垂青，甚至被纳进了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行，这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化，在一定意义上可以说，这是一个贩卖法治话语的，“依法治国”，“依法治省”，“依法治市”……，充分体现了其时代特色的话语霸权，(从这个意义上讲)法治已成为名副实在的全民性事业。尽管如此，但在我看来，法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿看和渴求，但另一方面，却也刺眼的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情，中国法治缺乏足够的理论预备，而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说，要进行依法治国建设主义法治国家的伟大实践，缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导，无疑将是一个美妙的设想，为着同样的原因，它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释，正确地说，从中国法治的产生缘由，中国法治与现代意义的法治关系说起。

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众所周知，现代意义上法治产生于近代西方文明，是人类走出蒙昧迈进文明的创造物，也是现代文明社会的基本标志之一。然而，中国法治由于先天出生的缺陷，不可能产生现代意义上的法治。美国学者昂格尔以为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——团体的多元主义、法理论及其超越性宗教的基础[1]。因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（治理型法），而西方形成了自主、普遍适用的体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中，我们也会发现导致了多元团体产生，导致了某种超验的世界观的社会变化……但是，这两种因素并未结合在一起，也没有通过它们彼此之间的相互作用而产生现代法治[2]。由于在传统的中国，具有压倒一切的重要意义的是社会***，这也是支配人们思想的全部观念，然而奠基于封建等级身份观念上的社会却无论如何形成不了现代法治的法律至上的神圣观念，由于严格说来它不是实在的规则与准则[3]，而是模范行为的模式。这样就不难理解，尽管中国也曾有诸如儒家和法家等关于人、社会和法律的系列观点，比如儒家主张符合伦理典范的习惯礼节，法家主张官僚政府以及强制执行官僚法，但双方确实从某些不问可知的共同（礼节）条件出发进行论证的，而这些条件根本不答应他们保卫甚至承认现代西方意义上的法制原则[4]。传统中国的流行做法完全是以家长的方式处理事务。[5] 所谓法就不可避免的带有浓厚的工具色彩和官僚色彩。因而中国产生不了现代意义的法治，也确实不需要现代意义的法治。
熟悉到这个题目，我们就不难发现并认同，中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性，它尽不是急功近利的产物，也并非一挥而就的事情，它需要理论的预备和证成，除此之外的任何观点和看法都势必具有方***上缺憾—— 或多或少的先期热情和神秘忠诚，否则就是智识上的盲点。法治不能缺少理论的预备与证成，唯其如此，方才能摆脱方***上的缺陷，并进而真正凸现法治的本来面貌。然而，不无遗憾的是，当下的中国法治却盛行着一种流行病——先期热情和神秘忠诚。我们先看一则珍贵的实例然后才个中缘由,尽管这只是冰山一角或法治缩影：1998年《读书》杂志第7期刊载了苏力先生名为《“法”的故事》的文章。在文中苏力先生具体的演绎了近代乃至当代法者（家）对法的词源学解释，即想当然演绎许慎那显然不慎的关于法的词源学解释。许慎在《说文解字》中这样对法进行解释“（法） ，刑也，平之如水，从水；所以触不直者往之,从往。”之所以偏旁如水，是由于法律如水那样公平；之所以有“ ”，由于“ ”是传说中的一种独角兽，生性正直，见到不公平的人，会用角往顶，因此也就了法。”在先生看来，后者可不作追究，但前者却值得怀疑，由于从认知心理学上看，一般说来，最轻易引起人们留意的往往是物体的活动特征。所以法字的水旁具有平的特征，但不应该成为代表或指涉法律要求公平这高度抽象的结论性特征，不仅如此，理论和史实都夸大了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事实上中国近代直到现代很多法理学家却轻信许慎的法的故事，而且先生经过具体考察发现这不是由于他们没有知识或没有我们的知识。唯一的理由只在于他们的先期热情和神秘忠诚——无视逻辑和事实上的基本要求，想当然的努力论证中西法的一致性，并满足于时代需要和情感需要。一方面不得不承认西方制度的先进，另一方面还必须不损及近乎***的民族自豪感。这就是国人的先期热情和神秘忠诚，或者福柯所说的那种追求知识的情感意志[6]。