历代典权特征略考(4)
2015-07-27 01:03
导读：蒙古贵族进主中原建立元朝之后，由于统治者的原因而使得南宋发展起来的商品经济，基本上被抹杀了。但作为现实财产流转关系的反映的典权不仅在元朝
蒙古贵族进主中原建立元朝之后，由于统治者的原因而使得南宋发展起来的商品经济，基本上被抹杀了。但作为现实财产流转关系的反映的典权不仅在元朝仍有使用，而且也形成了自身的一些特色。
第一，元朝法律对田地典卖规定了严格的法律程序。早在至元七年十一月就有诏曰：“尚书户部照得，即日多有典卖田宅之家，为恐出纳税钱，买主、卖主通行捏合，不肯依例写契，止有借钱为名，却将房屋质押，如此朦胧书写，往往争讼到官，难使回法，为此公议得，除在先以为交易者，不须定夺外，拟自元月十一日为始，凡有典卖田宅，依例令亲邻、牙保人等，立契画字成交。”这一法令要求从至元八年元月始，一切田宅典卖都必须郑重立契。至元八年忽必烈改国号为元，该诏仍沿用。以后元朝对立契程度不断完善，从而形成了包括“告给公据”、“立帐批问”和“投税契凭”为主要的必经法律程序。[6]（P496）
第二，元朝中叶后，江南某些州县对于典卖土地要求同时转移“乌由”这种土地所有权的契券。所谓“乌由”是指“印分两券间，官执其左、户执其右，鬻产则券随之”（《金华黄先生文集》卷三一《李公墓志铭》）。可以以为元朝中叶江南一些州县所使用的“乌由”与现在的不动产登记有着某种渊源关系。因而著者以为中国古代有关不动产登记的至少可以溯至元朝。
第三，元朝在不动产优先购买权题目上的做法与前朝及后代都有所不同。首先，元朝将典主放在亲邻之后。《元典章·户部五·典卖》规定：“… …省府照得，旧例，诸典卖田宅，及已典就卖，先须立限取问有服房亲，次及邻人，次见典主。”其次，增加规定军户同户享有第一顺序的优先购买权。元朝的“军户”分为“正军户”与“贴军户”，即出军户称为正军户，出钱补助军人用度的为贴军户，两种军户“一同当军”。《通制条格·田令·典卖田产事例》载元朝廷规定：“同户当军”的军户，“破卖田产，许相由问，恐损同户气力”。即军户卖田，“先尽同户有服房亲并正军、贴户，如不愿者，依限批退，然后方问邻人、典主成交”。对此，元代还引起了一些诉讼。④中书书省礼部在处理不顾军户同户的优先购买权的“违例成交”行为时作出判决：“令张著依价收赎。”即认可同户当军者可以行使优先权。这一判决也说明，这种优先权具有物权效力。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 四、典的成型（一）：典权进律和典卖之分
（一）明朝的典权制度
较之前代，明代典卖制度的最大特点是把这种权利义务关系规范化和条文化了，这也是明朝对典权制度的一个重要贡献。因而下文将以《明律·户律》中的有关规定作以，从而回纳一下明朝典权制度的特色。
第一，大明律第一次将典卖田宅纳进正式律文，规定了典卖田宅的程序、原则，确定了典卖制度的基本。[6]（P531-533）《大明律·户律·典卖田宅》规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半进官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田进官。若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，以所得价计赃，准窃盗论免剌，追价还主，田宅从原典主为业。若重复典卖之人及牙保知情者，与犯人同罪，追价进官，不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业者备价收回取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十。限外递年所得花利，追征还主、依价取赎；其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”这是古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最具体的规定，清律也基本上沿袭了这些规定。从《大明律》的上述规定可以看出：一、在明代，典卖田宅以“税契过割”为条件；二、明承唐制，严格禁止重复出典；三、在回赎时规定以典价为限，对典主故意刁难以阻止出典人回赎予以重办；四、以刑代民，对于重复出典，不肯放赎等行为都用刑法予以规制。
第二，《大明律》在中国上第一次在法律正文中对典和卖作了区分。《户律·田宅门》规定：“盖以田宅质人而取其财曰典，以田宅与人而取其财曰卖，典可赎也，而卖不可赎也。”自此典与卖在立法上得以分离而成为了一种独立的制度。但必须留意的是固然在明代典与卖在立法上已有了区分，但典与质的区分却仍不明了。上述规定中以质释典，即是明证。
