法律意识现代化之模式分析(4)
2015-08-07 01:07
导读：三、传统文化与外来法律观念 根据一个国家或民族法律意识化到底主要是来自本国传统的推动气力，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法
三、传统文化与外来法律观念
根据一个国家或民族法律意识化到底主要是来自本国传统的推动气力，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。
所谓内发型是指本国的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国其先进经验，受异域法律文化的，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点：
第一，近代商品在本国前近代社会的产生和是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深进系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体和考察了商人怎样在西方的不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力团体——封建主、城市行会、中心集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的终极目标。[11](p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的公道性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 第二，市民社会与国家的分离乃至形成“二元对立”的格式是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体同等、老实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制***制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、同等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代***宪政观念。其三，市场经济和***政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。
第三，它是社会形式公道化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们以为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该回结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公以为公道的，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有公道性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的
历史学方法，公道而***的，公道地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种公道的、系统的和专门化的科学探索以及经过练习的和专业化的人才和职业，报纸和
期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依靠于练习有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有公道的成文宪法、公道地制定的法律、以及根据公道的规章或法律经过练习的官吏进行治理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的公道的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，公道的簿记，独特的公道的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的，公道的、可靠的法律结构和按章行事的行政治理制度、行政治理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但尽不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定的公道。这样的法律体系和这样的行政治理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”[2](pp.11-30)
